שערי תורה חלק א רט

תרומה יש לו מגו הוי כאילו אמר שאינו בנו והוא כהן אבל באמת זה אינו דאף שנאמן במגו מ"מ לא תפסינן דיבורא כאילו הי' טוען טענת המגו רק שנאמן על אותו טענה שטוען עכשיו במגו ומה גם להמעיין בתוס' שם ד"ה שבידו ובחידושי רא"ה מבואר שתוס' לא פירש מטעם מגו זו שהי' מעיד רק שפירשו שבידו להאכילו בתרומה כפשוטו וא"כ הדק"ל וצ"ע לחלק הענינים דלכאורה הך מילתא דנחלקו בב"ב דף קל"ד ע"ב נחלקו ר' ור' חייא ויען כי עניני פ"ד ארוכים ואין כאן מקומו אמרתי לקצר ויבואר בס"ד במקומו

פרט ה יבואר ביאור דברי שמואל בב"ב שם שהי' מסופק אי הלכה כר"י אי כחכמים ופסק שכותבין הרשאה זה לזה

טז יש לחקור בהאי פסקא דפסק שמואל שם דכותבין הרשאה זה לזה ובע"כ פסק שיש לו דין ממון המוטל בספק וחולקין וכעין האי דר' ינאי בהוכרו ולבסוף נתערבו דכותבין הרשאה זה לזה דפירושו דחולקין בין שניהם עיין בח"מ סימן דע"ז סמ"ע ס"ק כ' וקשה אמאי כיון דקודם שאמר האב שזה הוא בכור הי' האחר בחזקת שהוא בכור על ידי חזקה דהא אלים כח החזקה ולולי דיבורו אם הי' מת האב הי' יורש חלק בכורה על ידי חזקה הלז עיין ברמב"ם בפ"ב מנחלות הלכה ז' ובש"ע סימן ר"פ סעיף א' וסימן רפ"ד סעיף א' ועתה שאמר האב על אחר שהוא בכור ונולד לנו ספק בדין אם הוא נאמן נגד חזקה או לא ראוי לומר כמו בכל הספיקות כשיש ספק מוקמינן על החזקה שהי' מקודם שנולד הספק ויטול ה המוחזק לבכור פי שנים ולשיטת כנסת הגדולה ביו"ד סימן י"ח וסיעתו שכתבו בספיקא דדינא לא מוקמינן על חזקה דבשביל חזקה לא ישתנה הדין א"ש אך כתבתי בכמה דוכתי שאין דבריו מוכרחין משרבו החולקים ואפילו לפי שיטתו נראה דלא שייך האי כללא בממון כי אפילו באיסורא נראה שהוא רק חומרא דרבנן שלא לסמוך על חזקה כזו כיון שאין שייכות לחזקה עם הספק ולא שייך להחמיר בממון כי מן התורה הוי חזקה וכיו"ב כתב מוהרש"א בכתובת דף כ"ו ע"ב ד"ה אנן לענין תרי ותרי יע"ש ולכאורה יש לומר דזהו לא מיקרי חזקה לענין שיזכה בספיקו כיון דכל זמן שהי' אביו חי לא הוי הנכסים בחזקתו ולא היינו דנין כלל מי יטול חלק בכורה ולא באנו לדון על הספק כי אם לאחר מיתת אביו באו הבית דין להסתפק מי יזכה בחלק בכור ובאותו זמן כבר הי' האב אמר שזהו בכורי א"כ מעולם לא הי' לבכור חזקה בנכסים דבחיי אביו הי' האב מוחזק ולאחר מיתתו כבר הי' הספק לפנינו בדין כמאן קיי"ל אבל זה אינו דאיתא במס' ב"ב דף קנ"ט ע"ב במתני' נפל הבית עליו ועל אמו אלו ואלו מודים שיחלוקו אמר ר' עקיבא מודה אני בזה שהנכסים בחזקתן ואי' בש"ס בחזקת מי ר' אילא אמר בחזקת יורשי האב פי' דש"י הואיל והוחזקה נחלה לאותו שבט שכל ימי חיי האשה לאחר שמת בעלה הי' כל ממונה בחזקתה והרי היא משבט אביה ואפילו כתובתה ותוס' שגבתה מבעלה משבאה לידה הרי הן בחזקת שבט אביה שהיא מתייחסת אחר שבט אביה עכ"ל ר' זירא אמר בחזקת יורשי הבן פי' רשב"ם וז"ל דמשמת הבעל הי' הבן ראוי ליורשה קודם לכל קרוביה מצד האב יע"ש הרי לר' זירא מה שהי' ראוי ליורשה אף בעודה בחי' נקרא בשם חזקה ואף דר' זירא הדר אח"כ היינו משום דסובר חזקת השבט עדיף אבל לא מטעם הנ"ל כיון שלא חל החזקה וא"כ ה"ה בחיי האב קודם דאמר זה בני בכורי הי' החלק בכורה בחזקת אותו בן שהוחזק לבכור שבאם ימות האב ירש אותו ועתה שנולד הספק ראוי לוקים בחזקת קמייתא (והא ודאי מה שיורשים מוחזקים בנכסים לא מיקרי חזקה כיון דעכ"פ אינו שלהם וסופם להחזיר עכ"פ כשיכתבו הרשאה זה לזה והוי כאילו לא הי' שום אחד מהם מיחזק) מיהו אפשר לחלק דהתם בנפל הבית כו' בעת שהי' האם ובנה בחיים הי' חזקת הבן בתקפו שאם תמות האם יהי' יורשה ולא הי' שום ספק בחזקה והספק בא לאחר מיתת שניהם ראוי לוקים על חזקה קמייתא משא"כ הכא גם בחיי האב מיד כשאמר זה בני בכורי הי' לנו ספק בדין אם נאמן ואיתרע החזקה על ידי הספק בדין לכן אח"כ כשמת האב לא מהני החזקה, אבל הוא סברא דחוקה דמה בכך שהספק נולד בחיי האב מ"מ ראוי לומד מיד כשנולד הספק אם האב נאמן שמוקמינן בחזקת הבן אשר מוחזק לבכור, ועיין במס' ב"מ דף ק"ב ע"ב במעשה באחד ששכר מרחץ מחבירו בשנים עשר זהובים לשנה מדינר זהב לחודש ובא מעשה לפני רשב"ג ור' יוסי ואמרו יחלוקו את חודש העיבור ואמר שמואל בבא באמצע החודש אבל בא בתחילת החודש כולה למשכיר בא בסוף החודש כולה לשוכר ופי' רש"י וז"ל מתני' דתני יחלוקו בבא לבית דין באמצע החודש ואמר לו צא מביתי או תן לי שכר חודש וכי מספקא לן איזה לשון נתפס אמרינן העמד ממון על חזקתו ומה שדר כבר לא מפקינן מיני' ודלמא לשון אחרון אית לן למיתפס ומה שלא עבר מן החודש או יצא או יתן לו שכרו העמד קרקע על חזקתה חזקת בעלמא אבל בא בתחילת חודש כולו למשכיר העמד קרקע בחזקת בעליה, בסוף חודש כולו לשוכר העמד ממון על חזקתו עכ"ל ור' נחמן אומר קרקע בחזקת בעליה עומדת ופי' רש"י ואפילו בא בסוף החודש כולו למשכיר שהספק לא עכשיו נולד אלא מתחילת החודש נולד והעמד קרקע על חזקתו ונמצא שדר בשל חבירו וצריך להעלות לו שכר ע"ש ועיין בד"ה אע"ג ועיין כעין זה בבית שמואל א"העז סימן קי"ז ס"ק ט"ו א"כ נחלקו לשמואל אזלינן בחזקה בתר שעה שנודע הספק לבית דין ולר' נחמן אזלינן בתר שעה שנולד הספק וא"כ הכא כיון שהספק אי האב נאמן נגד חזקה לא נודע לבית דין מאמירתו רק אחר מיתתו וכיון דהספק לא מתחיל רק משעה שנודע לבית דין וקודם לכן אף לאחר מיתתו הי' בחזקת הבן המוחזק לבכור ואף אם נודע לבית דין הספק בחיי האב ג"כ ראוי לומר כיון שיש להם ספק אוקי הדבר על חזקה קמייתא בחזקת בן המוחזק לבכור שאם ימות האב יטול פי שנים כפי חזקתו דהא מוכח בב"ב שם דחזקה כזו הוי חזקה ודוחק לומר דשמואל חולק בזה על סוגי' דב"ב הנ"ל ולכאורה יש ליישב לשיטת רשב"ם דאיתא במס' ב"ב דף ל"ב ע"ב הילכתא כוותי' דרבה בארעא היכי דקיימא ארעא תיקום וכתבו בתוס' ד"ה והילכתא וז"ל ורבינו שמואל פירש דמספקא לן כמאן הילכתא וצריך לדחוק ולפרש ולחלק בין ספיקא דתרי ותרי לספיקא דדינא דהא דלא אוקמא בחזקת מרא קמא בנכסי דבר שטיא דאיתא בכתובת דף כ' אוקי תרי בהדי תרי ואוקי נכסי בחזקת בר שטיא התם הוי תרי ותרי וכמאן דליתנהו דמי ואוקים ארעא בחזקת מרא קמא אבל הכא דמספקא לן דינא כמאן התם לא שייך כולי האי למימר אוקי אחזקת מרא קמא ונוציא מיד המוחזק ודוחק הוא יע"ש, ובמשנה למלך בפרק ז' משכירות ה"ב ועזרת נשים בסוף הספר דף כ"ח ע"ב הביאו דעת הרבה פוסקים מקמאי זלה"ה הסוברים כרשב"ם וחזקת מרא קמא בקרקע הוא כעין חזקה קמייתא וכמו התם בספיקא דדינא לא מהני חזקה קמייתא ה"ה בספיקא דדינא לא מהני חזקה קמייתא של זה הבכור המוחזק, אבל אכתי קשה לשיטת תוס' ותו התם עכ"פ יש חזקה דהשתא לכן כתבו דלא שייך כולי האי למימר אוקי אחזקת מרא קמא ונוציא מיד המוחזק משא"כ הכא שאין שום אחד מהם מוחזק כי חזקת הבנים בודאי לא הוי חזקה ואין לומר דמיירי שאותו הבן שאמר עליו אביו שהוא בכור הוא מוחזק דא"כ קשה למה אמר שיכתבו הרשאה כיון שאינם מוחזקים בנכסיו רק הוא לבדו אין להוציא ממנו כל בספיקא דדינא

יז לכן נראה לענ"ד לומר דשמואל סובר דלא שייך לומר כשיש ספק אוקי מילתא על חזקת קמייתא רק היכי שאין הספק עוקר החזקה מעיקרא כמו בנגע דיש ספק אי חסר הנגע שמעיקרא הי' בודאי נגע וכמו כן בספק אשת איש וספק פנויה שמעיקרא הי' בודאי שאף לפי הספק שנולד לנו עכשיו אי אפשר לעקור החזקה למפרע משא"כ היכי שיש לנו ספק אולי הי' החזקה לגמרי בטעות שמעולם לא הי' חזקה לאמת דק שהי' בטעות כיון שעל זה גופא אנו דנין אם החזקה הי' טוב או לא והספק הוא בחזקה ל"מ החזקה ולכן הכא אם האב נאמן לומר זה בני בכורי בע"כ החזקה שאחר הי' בכור הי' בטעות ואי אינו נאמן קם החזקה והוא מסופק בהלכה אי כר' יהודא אי כחכמים הוי ספק בגוף החזקה שהי' להבן המוחזק בבכור ולא דמי להאי דבא באמצע חודש דהתם אף לפי הספק איכא חזקת ממון דאי אפשר לסתור החזקה על ידי ספק וכ"כ בהאי דב"ב ב דף ל"ב וכמו כן בהאי דנפל הבית עליו ועל אמו עכ"פ בעת שהי' הבן ואם בחיים היתה החזקה בתקפו משא"כ הכא שעיקר החזקה שהי' לבכור אינו מחמת שמוחזק בממון רק שהי' לו חזקה שהי' מוחזק אצל העולם לבכור ועתה נולד לנו הספק אולי הי' עד עתה בטעות ואע"פי שאין ראי' לדבר זכר לדבר