שערי תורה חלק א ר

ד"ה שכירי ונראה מלשון ר"ת שכתב מהאי טעמא אפ"ל כמ"ש בפרט ג' דהוי קשה לי' למה קאמר טעמא דחזקה כיון דקיי"ל שביעית בז"הז דרבנן וכשיש ספק מוקמינן על דין תורה שמחויב לשלם כמש"ש ואי משום דהוי ספק אם נעשה מעשה המתיר י"ל דלית לי' האי כללא שכייל המשנה למלך בפ"ד מבכורת ועל קו' המ"ל שם שערי תירוצים לא ננעלו כמבואר שם, לכן קאמר שמוכרח לומר טעמא דחזקה כדי שיהי' נאמן בלא שבועה וראיתי שמו"ז הב"ח ז"ל כתב בסי' ס"ז וז"ל, נראה דס"ל כיון דסמכינן אהא דלא שביק התירא ואכל איסורא כו' ואוכלין משחיטת ישראל מומר לתאבון וכדרבא בריש חולין כ"ש דסמכינן אהא לגבי ממון ותו דמדפותחין לו מידי פרוזבול הי' לך ואבד. ואי איתא דצריך שבועה היאך פותחין לו בדבר שאפשר שהוא שקר אלא ודאי דנאמן בלא שבועה דמסתמא ודאי הו"ל פרוזבול ואבד דלא שביק התירא כו' ולהכי נמי פותחין לי והכי משמע במרדכי ותו מדמותיב מדתנן וכן בע"ח שהוציא שט"ח כו' ולא אשכח פירוקא אלא תנאי היא ולא פריקו דה"ק הרי אלו לא יפרעו אלא בשבועה יפרעו אלמא דלר' נחמן אפי' בלא שבועה גם הר"אש כתב בפסקיו כר"ת עכ"ל בראי' זו ממס' חולין זכיתי ג"כ כמ"ש בפרט ג' ודחיתי שם דליכא ראי', ולכאורה יש להבין לפי מאי דקיי"ל דלא סמכינן על חזקה היאך דאפשר לברור ומהאי טעמא כתבתי בכמה דוכתי לכן סוברים הרבה מראשונים ז"ל דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה כיון דקיי"ל דמגו דחשיד אממונא לא חשיד אשבועתא ורמב"ם כתב בפרק י"א מהלכות שבועת דשבועת אמת הוא מצוה שכתב שם הלכה א' וז"ל כשם ששבועת שוא ושקר בלא תעשה כך מצות עשה שישבע מי שנתחייב שבועה בב"ד בשם שנאמר בשמו תשבע זו מצות עשה שהשבועה בשמו הגדול והקדוש מדרכי העבודה הוא והדור וקדוש גדול הוא להשבע בשמו עכ"ל, וכמו שאין סומכין על חזקה באיסורא היכי דאפשר לברורי ה"ה דלא סמכינן על מגו היכי דאפשר לברורי וע"י שבועה אפשר לברר דמן הסתם ישבע האמת וכיון שמצוה לישבע לכן לא אמרינן מגו לאפטורי משבועה וא"כ מהאי טעמא ניחא נמי דלא מהני חזקה לאפטורי משבועה כיון שאפשר לברורי ע"י שבועה לא סמכינין על חזקה מיהו לזה יש כמה תשובות בדבר חדא די"ל דר"ת סובר כמ"ש רמב"ן בס' המצות להשיג על רמב"ם וסובר דשבועת אמת בשבועת דיינים ליכא מצוה אדרבא איכא איסורא כמו שהאריך שם והוי כא"א לברורי והא דלא אמרינן מגו לאפ"מש אף אי יסבור ר"ת כן י"ל דלית לי' טעם הנ"ל רק כמ"ש הסמ"ע וש"ך בח"מ סי' רנ"ו, ולפ"ז אפשר לומר לכן רמב"ם בפ"ט משמיטה ויובל כתב נאמן לומר פרוזביל הי' לי ואבד ולא כתב שנאמן בלא שבועה דרמב"ם לשיטתי' בי מת צריך לישבע מיהו ז"א הכרח דדרכו למשוך אחר לשון הש"ס לא לחדש מעצמו כ"א במקומות מועטים ועוד י"ל דחזקה דאתיא מכח סברא הוי כאנן סהדי שכן הוא ועדיף משאר חזקות ואף בחזקה דלא אתיא מכח סברא צריך לברר כיון דלא אלים כל כך דאין הדבר ברור שכן הוא אבל בחזקה כזו דאלים טובא וכאנן סהדי שכן הוא, וכמו חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו במס' ב"ב ד"ה ודעת בעל התרומת הובא בש"ך סע"ח סקט"ו שאין יכול להשביע היסת למלוה אחר פרעון מטעם חזקה זו וכן דעת רמ"א והיינו משום דחזקה זו הוי כאנן סהדי ועוד י"ל אפי' לרמב"ם ששבועת אמת הוא מצוה היינו בזמן שהי' נשבעין בשם, וא"כ לפי מ"ש הטור בספ"ז בשם רש"י ורמ"ה בדורותינו בטלו שביעת בשם משום חומר האיסור ותיקנו להשביע בארור וכן אי' בש"ע שם סי"ט י"ל דליכא מצוה ולא הוי אפשר לברורי וכיון דעכ"פ צריך למינקט ס"ת בידו אין ליתן שבועה היכי דיש חזקה המסייע, ויש להסתפק בכוונת ר"ת וסיעתו אי ר"ל שאין צריך המלוה לישבע קודם פרעון כמו בעלמא במלוה בשטר כשטוען הלוה אשתבע לי דלא פרעתיך וכיו"ב אבל לאחר פרעון יכול להשביע שישבע המלוה שבועת היסת שהי' לו פרוזבול, או שאין צריך לישבע אפי' לאחר פרעון ולכאורה נראה לפמ"ש לעיל דדמי לחזקה אין אדם פורע תוך זמנו, וכבר כתבתי לעיל דעת בע"הת ורמ"א שאין צריך לישבע אפי' לאחר פרעון וי"ל ה"ה, ואולם הש"ך בסימן ע"ח סע"ק מ"ו חולק ע"ז והעלה דחזקה לא מהני לפטור מהיסת דאף דמשווי כאילו מלוה מוחזק בממון ודימה לחזקה בקרקע שלשה שנים מ"מ צריך היסת דחזקה ל"מ לפטור מהיסת וצריך לישבע לאחר פרעון וי"ל ה"ה צריך לישבע לאחר פרעון ואפשר כיון דהקילו בפרוזבול הרבה קולות יותר מבעלמא גם לענין זה הקילו שא"צ לישבע אפי' לאחר פרעון וכן משמע מסתימת דבריהם דכל כי האי הו"ל לפרושי ואפ"ל הטעם כיון דמן התורה החוב ברור אף שלא לקח פרוזבול וכשיש ספק אוקמי על דין תורה ועיין ב"ש סס"ח סעקכ"א ובסצ"ו סעק"ח שכתב בדעת כמה פוסקים דחזקה מהני לאפטורי אפילו משבועת היסת וצ"ע בזה

ט שיטה ב) שיטת הרמ"ה, הובא בטור שכתב שהוא נאמן אבל צריך שבועה יע"ש ולא נתבאר אי קודם פרעון נשבע המלוה ונוטל או לאחר פרעון נשבע המלוה היסת, ואולם משמע שהוא קודם פרעון, וכן נראה מלשון בעל התרומת שהובא בב"י שם איכא מאן דאמר דבכל מקו' שנאמן התובע משתבע היסת ושקיל עכ"ל משמע קודם פרעון וראיתי בספר שיט' מקובצת במס' כתובת דפ"ט ע"א עלה דמתני' שם וכתב וז"ל וגבי פרוזבול לית הילכתא כהאי מתני' דבהדי' אוקימנא לה בפרק השולח ואפי' שלא בשעת הסכנה אם אמר פרוזבול הי' לי ואבד נאמן ואע"פי שאין לו עידי פרוזבול וכתב רמ"ה מסתברא דמחייב שבועה כעין דאורייתא עכ"ל, והיינו משום שנשבע ונוטל צריך לישבע כעין דאוריי' כמו בכל הנשבעין ונוטלין שנשבעין שבועת המשנה דהוי כעין דאורייתא, וההפרש בין שבועת המשנה להיסת מבוער בטוש"ע ח"מ ספ"ז, וכפי הנראה הוא אותו רמ"ה המובא בטור כאן, ומשמע אף אם לא טען הלוה אשתבע לי פוסקים הב"ד שבועה ול"ד למלוה בשטר שצריך הלוה לטעון כדאי' בסי' פ"ב סעיף ב', תדע דבע"כ הכא אלים דהא התם אם טען הלוה שמא לא משביעין למלוה כדאי' שם והכא לשיטת רמ"ה שכתב סתם משמע דמיירי בכל גווני אף שאין הלוה יודע אם לקח פרוזבול (ועיין בא"ות סס"ז ס"ק כ"ט) ובע"כ דהכא אלים טפי שאין יכול להוציא בלא שבועה דעל טענה זו אין השטר שבידו מסייע לו שנימא שעל ידי חזקה שטרך בידי מה בעי אומר אמת, וק"ק אמאי לא חשיב במס' שבועת דמ"ד ע"ב בהדי הני דנשבעין ונוטלין, ועיין בתוס' מס' כתובת ד"פ ע"א ד"ה ישבע ויש ליישב להמעיין היטב ודוק ולהלכה העלה הב"ח שאין צריך לישבע וק"ק שבש"ע בסס"ז סעיף ל"ג לא כתב להדי' שנאמן בלא שבועה: **(הג"ה ודע לכאורה נראה לפמ"ש הש"ך בסי' צ"ה סע"ק י"ז וסי' ס"ו ס"ק קכ"ה וסע"ב ס"ק כ"ה בשם ריטב"א אפי' למ"ד דאמרינן מגו לאפטורי משבוע' היינו משבוע' חמור' אבל בשבועת היסת לא פלוג רבנן בתקנתם והסכים הש"ך וחולק על רבותיו של ריטב"א וב"ח ולחם משנה שם ועיין בהגהות מרדכי השנויות במס' ב"מ ברפ"ק שמוכח שכן דעת ר"ת, י"ל ה"ה לענין חזקה לאפטורי משבועת היסת עשאו לא פלוג כמו במגו אף היכי דלא שייך טעמא דר"נ עשאו לא פלוג ה"ה וצ"ע ואין כאן מקומו

)** פרט ה יבואר אי נאמן לטעון פרוזבול הי' לי ואבד באתרא דלא נהיגי למיכתב פרוזבול

י רבינו הגדול הטור בסימן ס"ז כתב וז"ל והרמ"ה כתב שהוא נאמן אבל צריך שבועה ואפי' בשבועה לא מיהמן אלא באתרא דנהיגי למיכתב פרוזבול אבל באתרא דלא נהיגי למיכתב פרוזבול לא מיהמן וא"א הר"אש זלה"ה הביא בפסקיו דברי ר"ת שכתב שנאמן בלא שבועה ולא חילק בו עכ"ל וכן הרמב"ם וש"ע כתבו סתם משמע שבכל מקום נאמן וק"ק לשיטת רמ"ה למה לר' נחמן לומר מטעם חזקה לא שביק התירא כו' אמאי לא קאמר הטעם בפשיטות כיון דמנהג הוא לכתוב פרוזבול מסתמא לא שינה ממנהג דבכל מקום אמרינן דמן הסתם אדם נוהג כמנהג המקום, מיהו קו' זו לא קשה כ"כ דעדיפא מיני' קאמר דלכן מסתמא עשה כמנהג כיון דבידו לעשות בהתירא, ואולם קשה לשיטת הר"אש וסיעתו אמאי יהי' נאמן לומר ששינה ממנהג היכי שאין נוהגין לכתוב פרוזבול מה בכך שיש לו חזקה לא שביק התירא ואכל איסורא הא הוי חדא נגד תרתי דיש ללוה חזקת ממון וגם חזקה שמן הסתם נהג א"ע כמנהג המקום שאין כותבין פרוזבול, ולכאורה עלה בדעתי לומר לפמ"ש ב"י בשם תשובת רמב"ן ורשב"א שאפי' עכשיו שאין העם מורגלים בפרוזבול ולא יודעין אותו נאמן לומר תנאי הי' בינינו שלא תשמט שביעית מהאי טעמא גופא דרב דלא שביק התירא וכו' וא"כ י"ל כוונת ר' נחמן שאמר בסתם דנאמן ולא מחלק בין אתרא דנהיגי לאתרא דלא נהיגי לכן נאמן אפי' באתרא דלא נהיגי משום שנאמן שעשה פרוזבול במגו שהי' אומר תנאי הי' בינינו שהי' נאמן מטעם חזקה דלא שביק כו', אבל ז"א דקשה על ר' נחמן