שערי תורה חלק א קצט

ברשות שווי', מ"מ בספק בתקנה אוקמי אדינא וא"כ ה"ה בנידון הנזכר בב"י הנ"ל כיון דמן התורה שביעית בזמן הזה אינו משמט וחייב הלוה לשלם ואף דחכמים תיקנו שישמט מ"מ כשיש ספק בתקנה אוקמי אדינא דהיינו דין תורה וחזקת מרא קמא לית ללוה בממון כי הם של מלוה רק יש לו דין תופס ובכה"ג בספק תקנת חכמים אפי' תפס מוציאין מידו דלשיטת רמב"ם שוה תקיפה לתפיסה מדעת ועיין בהר"אש במס' בכורת די"ב סימן ט"ו בשם רמב"ן ומשנה למלך בפרק כ"א מהלכות מלוה ולוה בש"ע א"העז סימן קי"ח ס"ו וע"ע ברמב"ם בפרק ח' מהלכות עבדים הלכה ד' ובלחם משנה ובמוהרי"ט הנ"ל ולפי דבריו נסתר תי' הנ"ל דאכתי קשה למה קאמר ר' נחמן הטעם משום חזקה לא שביק התירא ואכל איסורא תיפוק לי' אפי' אם הוא רק ספק אם עשה פרוזבול או לא ג"כ נאמן המלוה ומחויב הלוה לשלם כיון דמן התורה חל החיוב על הלוה רק חכמים פטרוהו ולא פטרוהו רק היכי שבודאי לא לקח פרוזבול אבל כשיש ספק אולי לקח פרוזבול חל החיוב על הלוה בין מן התורה ובין מדרבנן דאי אזלינן בתר דין דאורייתא מחויב לשלם כיון דשביעית אין נוהגת בז"הז ואי אזלינן בתר דין דרבנן הא הם אמרו דספיקא דרבנן לקולא והיכי שיהי' ספק אם הי' איסור שביעית אוקמי אדין תורה ולכאורה לפי דבריו מוכרחין אנו לתרץ כתי' א' ע"פ הכלל שכתב המשנה למלך בפ"ד מבכורת וא"ש ולכאורה י"ל בגוף סברת מוהרי"ט הנ"ל יש לחלק בין מלוה בשטר למלוה ע"פ בפני עדים לפמ"ש רמב"ם בפ"ג מעדות הלכה ד' הובא בש"ך ח"מ סי' כ"ח ס"ק י"ד בש"ע שם סי"ד דעדות שבשטר הוא רק מדרבנן דמדאור' ל"מ משום מפיהם ולא מפי כתבם א"כ א"א לומר כשיש ספק אוקמי על דין תורה כיון שמן התורה פטור הלוה לגמרי ועיקר החיוב בא רק מדרבנן, וכיון שהם אמרו ששביעית משמטת שפיר י"ל כשיש ספק אם נפקע האיסור מהלואה הלז או לא אף שהוא ספקא דרבנן מ"מ פטור הלוה מלשלם כיון שמוחזק בממון דהא יש לו חזקת ממון מעליותא כיון שמן התורה פטור מלשלם משא"כ במלוה ע"פ בפני עדים שמעידין מפיהם בפני ב"ד שפיר י"ל כסברא הנ"ל כשיש ספק אוקמי אדין תורה שמחויב לשלם ועיין לח"מ שם הלכה ד' ואין דבריו מוכרחין וע"ע בב"ש א"העז סי קמ"א סק"ע, ואין להקשות מה מקשה הש"ס על ר' נחמן ממתני' וכן בע"ח שמוציא שטר חוב הרי אלו לא יפרעו דלמא שאני שט"ח ורב מיירי במלוה ע"פ ז"א חדא דרב אמר סתם ותו דא"כ למה אמר הטעם משום חזקה הא בכה"ג אפי' מטעם ספק חייב לשלם וכיון שהוא מטעם חזקה אין לחלק בין מלוה ע"פ למלוה בשטר ולשיטת הלח"מ א"ש בפשיטות דהא אי' במתני' בסתם משמע אפי' כשעדים חיים דבכה"ג גם בשטר מהני מן התורה וכל זה פשוט ונכון

פרט ג יבואר דעת הפוסקים להלכה אי קיי"ל כר' נחמן דנאמן לומר פרוזבול הי' לי ואבד

ז כבר בארנו בפרט א' לשון הש"ס ולדינא מצינו בזה שלשה שיטות א) שיטת הריף ז"ל ובל העיטור מובא בטור סי' ס"ז שאין הלכה כר' נחמן אלא כסתם מתני' בכתובת דפ"ט שאינו נאמן, ואף שלא כתב הרי"ף כן להדי' למד הר"אש זלה"ה כיון שלא הביא שם במס' גיטין דברי ר' נחמן ומתני' דהוציא שט"ח כתב במקומו בפרק הכותב משמע כיון דמסתמא דמתני' כר' מאיר הלכה כוותי' יע"ש ועיין בספר גדולי תרומה בשער מ"ה סק"ב לפ"ד לא מוכרח דרי"ף חולק די"ל דסובר כרמב"ם, שיטה ב) שיטת הר"אש וטור וסיעתם שהלכה כר' נחמן שהוא נאמן ולא עוד אלא שפותחין לו שמא פרוזבול הי' לך ואבד ומבואר להדי' שהוא מטעם חזקה לא שביק התירא ואכל איסורא. ובש"ע שם סעיף ל"ג סתם כדיעה זו וכ' סמ"ע בס"ק נ"ה טעם זה יע"ש שיטה ג) הוא דעת רמב"ם מפ"ט משמיטה ויובל הלכה כ"ד שפוסק ג"כ דנאמן, אבל לא מטעם חזקה דלא שביק התירא ואכל איסורא שכתב שם וז"ל המוציא שט"ח אחר שביעית ואין עמו פרוזבול אבד חובו ואם אמר הי' לי ואבד נאמן שמזמן הסכנה ואילך בע"ח גובה שלא בפרוזבול ולא עוד אלא כשיביא בע"ח את שטרו או כשבא לתבוע במלוה ע"פ אומרים לנתבע שלם לו ואם טען הנתבע ואמר איה פרוזבל שלו אומרים לתובע הי' לך פרוזבול ואבד אם אמר הן נאמן ואם הודה שלא כתב פרוזבול אבד חובו יע"ש, הרי שלא כתב הטעם כמו שאמר ר' נחמן משום חזקה רק מן הסכנה ואילך וכמו שכתב בכ"מ שם דפי' בדברי רשב"ג בכתובת דפ"ט שאמר מן הסכנה ואילך בע"ח גובה שלא בפרוזבול ר"ל שכיון שגזרו על המצות הי' יראי' לשמור פרוזבול התקינו שיהי' המלוה נאמן לומר פרוזבול הי' לי ואבד ואע"פי שעברו הגזירה נאמן לומר כן שלא לחלק בין זמן לזמן ורשב"ג מפרט הוא והלכה כמותו ואת"ל שהוא חולק הא קיי"ל בכל מקום ששנה ר"ש ב"ג במשנתינו הלכה כמותו יע"ש וזהו דלא כס' קרבן העדה בירושלמי שם ד"ה מתניי שהבין כשעברה סכנה אינו נאמן ובמכ"ת נעלם מעין העדה דברי הכ"מ וכן מורה לשון המתני' דאי' מן הסכנה ואילך וכן מבואר להדי' בס' שיטה מקובצת שם בשם תלמידי רבינו יונה ז"ל מיהו יש להבין הא רמב"ם כתב בהלכה כ"ו וז"ל טען הנתבע ואמר מלוה יש לו אצלי והתובע אמר לא כי אלא הקפת חנות הוא שאינה נשמטת שהרי לא זקפתיה מלוה ה"ז נאמן שהרי אם ירצה יאמר מלוה הי' ופרוזבול הי' לי ואבד שכיון שתיקנו חכמים פרוזבול חזקה הוא שאין אדם מניח דבר מותר ואוכל דבר איסור עכ"ל א"כ סובר חזקה שהמציא ר' נחמן ואמאי אינו נאמן קודם הסכנה מ"ש קודם גזירה מלאחר גזירה ונ"ל שסובר מטעם חזקה זו לבד אינו נאמן להוציא ממון מחזקתו לדידן דקיי"ל כשמואל דאין הולכין בממון אחר רוב וגם קיי"ל כרבנן דר' אחא במס' ב"ב דצ"ג ע"א דלח מהני אפי' אומדנא דמוכח להוציא ממון כ"א באומדנא דמוכח טובא שיהי' בגדר אנן סהדי כמ"ש בכלל אומדנא דמוכח והדבר נמסר לחכמים הם שקלו בדעתם בשכלם הקדוש לידע איזה דבר הוי אומדנא דמוכח טובא שיהי' בגדר אנן סהדי לכן קודם סכנה אף שיש חזקה דלא שביק התירא ואכל איסורא מ"מ טענה זו דהי' לי פרוזבול ואבד ריע דמן הסתם אדם נזהר לשמרו דהא בכל מקום טענת נפילה הוי טענה גרועה ולא הוי ראי' ברורה להוציא ממון ואולם לאחר סכנה הי' יראי' לשמור פרוזבול הוי ט טענה מעליא במה שטען שאבד מהני חזקה זו להוציא ממון כמו חזקה אין אדם פורע תוך זמנו כיון דהוא חזקה דאיתא מכח סברא כמ"ש בפרט הקדום רק מחמת שטען פרוזבול היה לי ואבד מגרע בעצמו לחזקה זו כיון שהי' קודם סכנה שהי' יכול לשמרו וממילא לאחר סכנה שהוא טענה מעליותא נאמן דהוי כאנן סהדי שכן הוא, דמחמת שהי' מתיירא לא נזהר לשמרו מיהו קשה מאי מקשה הש"ס על ר' נחמן ממתני' דאי' וכן בע"ח שהוציא שט"ח ואין עמו פרוזבול הרי אלו לא יפרעו הא רב הי' לאחר הסכנה ובכה"ג נאמן כמו דסובר רשב"ג שם באותו מתני' ומצאתי ראיתי בס' גידולי תרומה בשער מ"ה סע"ק כ"ב שהרגיש בזה וז"ל ותימא בין יהי' רשב"ג מפרש בין יהי' חילק מאי פריך לרב ממתני' דהוציא שט"ח והוצרך לאוקמי כתנאי דברייתא הא רב אמר למילתא כרשב"ג דמן הסכנה ואילך הוא נאמן בלא פרוזבול אפי' אחר שעברה גזירה ורב לאו קודם גזירה מיירי יע"ש שהניח בקו' ולענ"ד לק"מ דא"כ למה אמר ר"נ ורב דין זה בשמם הוי להו לומר הלכה כרשב"ג דמתני' שמן הסכנה ואילך נאמן אע"כ דרב סובר דחזקה זו לבד מהני להוציא ממון אף קודם גזירה משום דרב אזיל לשיטתו דלדידי' קלישא חזקת ממון דהא סובר הולכין בממון אחר רוב ה"ה דאזלינן בתר חזקה להוציא ממון שפיר מקשה ממתני' דמשמע קודם סכנה אינו נאמן ואמאי קאמר רב בסתם ומשני דהוא סובר כתנא דברייתא שהם חכמים דאומרים ג"כ בסתם ולא מחלקין בין קודם סכנה ובין לאחר סכנה משמע בכל גווני נאמן וראיתי בא"ות סס"ז סע"ק כ"ח שהקשה ג"כ קו' ג"ת הלז ותי' באופנים שונים ועל תירוצו יש לפקפק להמעיין היטב ולענ"ד נראה פשוט כמ"ש דלק"מ ולענין הלכה קיי"ל דנאמן

פרט ד יבואר מחלוקת הפוסקים אי נאמן המלוה בלא שבועה כיון דחזקה מסייע לו

ח התוס' במס' גיטין סם בד"ה לא שביק התירא ואכל איסורא כתבו וז"ל אומר ר"ת דמהאי טעמא נאמן אפילו בלא שבועה עכ"ל ולכאורה משמע כדבריו מלשון נאמן שמשמע בדיבורו לבד וכמו שכתב בעל התרומת בשער כ"ט חלק ב' סק"ו וז"ל ואי אמרת ניהו דאהני האי חזקה למיגבי ממונא אבל לענין שבועה לא סגי דלא משתבע בין האשה בין חנוני, אמינא לך דליתא דנאמנות לגמרי משמע יע"ש הרי שכתב כן לפרש בדברי ר"ג דאמר בכתובת די"ג ע"ב נאמנות שר"ל לגמרי בלא שבועה מכ"ש שי"ל כן בכוונת ר' נחמן שדרך המורא לפרש דבריו דאם איתא דצריך לישבע הי' לו לפרש ועיין במס' ב"מ דק"י ע"א ברש"י