שערי תורה חלק א קצח

קנין דשלב"ל לעלמא די"ל באמת האי סברא מי יימר הוא חשש רחוק דיותר נוטה שיזדקקו ב"ד או עדים היכי שאין צריך להיות מי חדים, רק לענין קנין דשלב"ל לדידן דקיי"ל כחכמים לא מהני היכי דעבידי דאתי דהא אפי' לר"מ בעינן עבידי דאתי שפיר אמרינן משום מי יימר לא הוי דבר שבידו ממש משא"כ בעלמא בכל מקום אמרינן מן הסתם ימצא עדים או שלשה אנשים כיון שלא בעי מיוחדים, ויתיישבו קו' הנ"ל ואכתי צ"ע בזה כי מתוס' לא משמע כן

פרט ב יבואר ביאור דברי ר' נחמן אמאי מהני הך חזקה להוציא ממון

ג יש לחקור בהאי פסקא דר' נחמן לפי מאי דקיי"ל דהלכה כשמואל במס' ב"ב דצ"ב ובכמה דוכתי דאין הולכין בממון אחר רוב להוציא ממון מחזקתו ולפמ"ש תוס' במס' ב"ק דכ"ז ע"ב ד"ה קמ"ל ורוב הפוסקים דבכל מיני רובא ל"מ ודלא כתוס' במס' סנהדרין ד"ג ע"ב ד"ה דיני ממונות וב"ח בחושן משפט סי' רל"ב וכיון דקיי"ל רובא וחזקה רובא עדיף מכ"ש שלא מהני חזקה להוציא ממון והא דאי' בכתובת די"ב ע"ב דמהני חזקת הגוף נגד חזקת ממון הטעם כדאי' שם בצירוף ברי או בצירוף מגו וא"כ קשה אמאי מהני חזקה דלא שביק התירא ואכל איסורא להוציא ממון הא לפמ"ש בת"הד סשמ"ט הטעם דלא מהני רובא להוציא ממון משום דהלכה הי' המוציא מחבירו עליו הראי' ורובא לא מיקרי ראי' ה"ה לענין חזקה שייך נמי האי טעמא דחזקה לא מקרי ראי' ברורה ואף אמנם דא"ש לרב לשיטתו מ"מ קשה להלכה (ואפשר לומר היינו טעמא דהרי"ף שחולק על האי דינא כדאי' בר"אש וטור משום דסובר דרב אזיל לשיטתו) וא"ל לפמ"ש הש"ך בס' תקפו כהן דבעל השטר הוי מוחזק בממון כיון דקיי"ל דאמרינן מגו להוציא היכי שהשטר מסייע ובע"כ הטעם משום דבעל השטר הוא מוחזק ז"א חדא לפמ"ש הא"ות בכללי מגו ס"ק ח' עיקר הטעם משום דחזקה שטרך בידי מה בעי מסייע ומגו בצירוף חזקה מהני להוציא ועיין מ"ש בקיצור ת"כ ס"ק ק"ל ובש"ות נודע ביהודא מהדורא קמא חלק ח"מ יע"ש וזה לא שייך לענין טענת פרוזבול הי' לי ואבד דאף שהשטר בידו מ"מ נפקע החוב כשאין לו פרוזבול א"כ אין חזקה זו מכרעת שיהי' כדבריו ועיין במרדכי בסוגין ותו הא האי דינא דר' נחמן הוא גם במלוה על פה כמ"ש רמב"ם בפ"ט מהלכות שמיטה הלכה כ"ד מיהו קו' זו לא ק"מ בפשיטות דבלא"ה קשה קו' זו במס' ב"ב ד"ה ע"ב דקיי"ל בח"מ סימן ע"ח דמוציאין ממון ע"י חזקה אין אדם פורע תוך זמנו וקשה ג"כ קו' הלז וצריך לומר כמ"ש מוהרי"ט בש"ות ומוהרי"ק בשורש ע"ב דחזקה דאתיא מכח סברא שה שהשכל מחייב להך חזקה הוי כאנן סהדי שכן הוא שמועיל אפי' להוציא ממון דהוא ראי' ברורה וי"ל ה"ה חזקה לא שביק התירא ואכל איסורא הוי חזקה דאתי' מכח סברא דכן הדעת מכרעת שמן הסתם לא יעשה עבירה היכי שבידו לעשות בהיתר

ד אמנם קשה לי דהא פליגי תנאים בזה ובמס' חולין ד"ד ע"א מוכח דמהני חזקה זו דלא שביק התירא ואכל איסורא לכ"ע דהא אי' שם דמומר אוכל נבילות לתאבון ישראל בודק סכין ונותן לו משום דחזקה לא שביק התירא ואכל איסורא ומהני להפקיע חזקת איסור של ספק בשחיטה ועלה בדעתי לומר לפי מאי דאי' בדל"ו ע"א וע"ב מחלוקות ר' ורבנן ר' סובר שביעית בזמן הזה דרבנן ורבנן סוברים שביעית בזמן הזה הוא מן התורה ועיין ברש"י שם ד"ה רבא וכבר כתב הרב המגיד בפרק א' מאישות דליכא חזקת כשרות באיסור דרבנן דלא חמור אצל העולם דלאו כ"ע זהירי וא"כ י"ל בזה נחלקו התנאים ת"ק דסובר צריך שיהי' עמו פרוזבול סובר שביעית בזמן הזה דרבנן ויש לחוש דלא הי' נזהר כיון שאיסור הוא מדרבנן קיל בעיניו וחכמים דסוברים אינו צריך ונאמן לומר פרוזבול הי' לי ואבד סוברים דשביעית בזמן הזה דאורייתא ואמרינן מן הסתם הי' נזהר דבדאור' כ"ע זהירי, ולכן בהאי דמס' חולין דהוא איסור דאורייתא כ"ע מודו דמהני חזקה זו אבל באמת ז"א דהא רוב הפוסקים סוברים שביעית בז"הז דרבנן כדאי' בטור וש"ע סס"ז וסוברים הלכה כר' נחמן דנאמן לומר פרוזבול הי' לי ואבד ובע"כ צ"ל דסוברים דוקא היכי דשייך חשש יצרו תקפו משום הנאתו י"ל מאימת איסור דרבנן לא בהיל כ"כ אבל לענין לא שביק התירא ואכל איסורא אף באיסור דרבנן נזהר כיון דאפשר לעשות בהיתר או דסוברים שאני בנידון דה"המ שע"י חזקת כשרות שאנו דנין כבוא להקל באיסור דאוריי' כמבוא' להמעיין שם משא"כ הכא שגוף האיסור הוא דרבנן וא"כ קשה כנ"ל ואפשר לומר דת"ק סובר שאין למדין ממון מאיסור שאני חזקת איסור דלא אלים כ"כ דהא באיסורא רובא וחזקה רובא עדיף אבל בממון דלא מהני אפי' רוב להוציא ממון עיין תוס' במס' ב"מ ד"כ ע"א ד"ה איסורא ה"ה דלא מהני חזקה דלא שביק התירא כו' להוציא ממון כי בעל השטר לא חשיב כמוחזק כיון דקיי"ל שטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי (ומה שחילקו האחרונים זלה"ה בזה כבר כתב בתומים שם מה שיש להקשות) ולית לי' הך סברא זו דחזקה דאתי' מכח סברא הוי כאנן סהדי, או דסובר דכיון דצריך דעת ב"ד שייך מי יימר ולא דמי להאי דחולין דהוא בידו לגמרי ואין צריך דעת אחרים וחכמים סוברים דהוי כאנן סהדי ולא אמרינן מי יימר כיון דסגי בכל ב"ד יהי' מי שיהי' וא"ש

ה ואכתי איכא למידק כיון דקיי"ל הלכה כר' דשביעית בזמן הזה דרבנן למה הוצרך ר' נחמן לומר הטעם משום חזקה הא אפילו בספק אם לקח פרוזבול או לא כיון דמן התורה אין שביעית משמטת והוא רק איסור דרבנן וקיי"ל בכל מקום ספיקא דרבנן לקולא, ודוחק לומר דהוי ס"דר דאתחזק איסורא וגם יש לו עיקר בדאורייתא, ויותר נראה לענ"ד בישוב קו' זו חדא כעין שכתב המשנה למלך בפרק ד' מבכורת בהא דסבר ר' נחמן במס' עירובין דל"ו בדרבנן חזקה שליח עושה שליחותו הקשה ג"כ קו' זו ל"ל חזקה הא ס"דר לקולא ותירץ כיון דיש ספק אם נעשה מעשה המתיר אפי' בדרבנן ספיקא לחומרא וה"ה כיון דאיסור הוא לפנינו ויש ספק אם נעשה מעשה המתיר גם בדרבנן ספיקו לחומרא והוא כעין סברא שכתבתי בכמה דוכתי דספק התלוי במעשה לא הוי ספק דיותר י"ל דלא נעשה מעשה לכן מוכח לומר מטעם חזקה ועוד י"ל לפי מ"ש הב"י בח"מ סימן ס"ז בהא דנחלקו שתי לשונות במס' מכות ד"ב אליבא דשמואל כלישנא קמא סובר שמואל המלוה את חבירו לעשר שנים משמטת וללישנא בתרא אינו משמטת וסוברים ר"ת ורמב"ם ור"אש דהלכה כל"ב משום דשביעית בזמן הזה דרבנן וריב"א ורבינו אלי' פסקו כלישנא קמא והקשה ב"י על ר"ת ורמב"ם ור"אש וז"ל וא"ת הא בספיקא דממונא נקטינן קולא לנתבע והכא הוי איפכא קולא לתובע ויש לומר דטעמייהו משום דשמיטה איסורא הוא ומקלינין דלא תנהוג בי' כיון דרבנן הוא בזמן הזה וניהו דנ"מ לענין ממונא והוי חומרא לנתבע מ"מ כיון דבעיקרא לא אתי למיבעי אי מפקינין מהאי גברא אלא לענין איסורא אי נהג שביעית או לאו לקולא נקטינן כן נ"ל, וכתב במישרים נ"ד ורי"ף לא הביא אחד מלשונות נראה דפוסק כלישנא קמא דשביעי' משמטת דאיסורא הוא עכ"ל ואני כבר הוכחתי דאדרבא אי הוי איסור אזלינן לקולא דרבנן הוא אלא דס"ל כיון דנ"מ לענין ממונא ומספקא לן כהי לישנא מקלינן דכל ספק ממונא להוי חומרא לתובע וקולא לנתבע ורמב"ן וס' התרומת הסכימו להר"אש והכי נקטינן עכ"ל ומעתה לפ"ז בנ"ד לפי דברי ב"י כיון שכתב הטעם כיון דעיקר הספק בדין הוא לענין איסורא אבל לולי טעם זה סובר בספק איסורא דרבנן דאית בי' ממונא שדינן בתר ממון ואין מוציאין מן המוחזק ולא בתר איסורא וא"כ הכא דאנו דנין מיד לענין ממון כמו שדנין לענין איסור אזלינן בתר המוחזק לכן לולי הטעם דחזקה לא שביק התירא ואכל איסורא מטעם ספיקא דרבנן הי' פטור הלוה שהוא ומחזק בממון מלשלם לכן מוכרח לומר הטעם משום חזקה דלא שביק כו' וא"ש בפשיטות

ו אמנם בגוף דברי הבית יוסף ראיתי בש"ות מוהר"י טראני ז"ל בספר ב' סימן נ' דף כ"ז לא ניחא לי' מ"ש ב"י בכוונת הר"אש וסיעתו וכתב טעם אחר בכוונתם כיון דשביעית בזמן הזה מדרבנן ומן התורה מחויב לשלם את החוב נהי דאיסור שביעית דרבנן מפקיע חיוב דאורייתא בזמן שהוא ודאי אבל כשהוא ספק אינו מפקיע דלא אתי ספק דרבנן ומפקיע חיוב דאורייתא וכעין ספק בתקנה אוקמי אדינא יע"ש שמביא כמה ראיות לזה ונראה להביא ראי' ברורה לסברא הלז דספק בתקנה אוקמי אדינא אפי' להוציא מן המוחזק ממ"ש רמב"ם בפרק ד' מהלכות גזילה ואבידה הלכה ז' הי' שם שכירו ולקיטו של בעל הבית אינן נשבעין ונוטלין וכתב הרב המגיד שם וז"ל בעי' דלא אפשטא בגמ' דשבועת דמ"ז ע"א ולפיכך כתב אין אלו נשבעין ונוטלין ולא פסק שאם תפס הנגזל אין מוציאין מידו כדרכו ברוב תיקו האמורין בגמ' לפי שכל זה מן התקנה הוא ובמה שלא התקינו בפירוש אפי' אם תפס מוציאין מידו יע"ש הרי אף דלשיטת רמב"ם מהני תקיפה ולשיטתו תקיפה ותפיסה מדעת דהיינו