שערי תורה חלק א קפח

עדים לא אמרינן והלכתא כאביי אלמא אע"ג דאיכא מגו לא מהימן משום דאנן סהדי דבכל עידן איכא מיא באורחא דנהר פקוד, ואע"ג דעדות ממש ליכא שהי' שם מים בשעה שהלך זה אלא שרוב פעמים מצוין שם מים הו"ל מגו במקום עדים עכ"ל והנאני שכוונתי לדעת הגדול בס"ד וא"כ דברינו הנ"ל מוכרחין ועיין באורים ותומים בכללי מגו ס"ק צ"ב שמפלפל אי אמרינן מגו במקום רוב ותמהני שלא הביא ראי' מש"ות הר"אש הנ"ל שסובר דבע"כ לא אמרינן מגו במקום רוב וק"ק לשיטת רבינו יהונתן כיון שנחתו לפרש טעמי' דמ"ד דסובר דאמרינן מגו במקום עדים אמאי לא פירשו נמי כוונת ר' חסדא שסובר להדי' בב"ב דל"ג ע"ב דנאמן במגו במקום עדים, ואפשר דפי' שם בכוונתו כמ"ש רמב"ן בחידושי ב"ב דמתרצינן דיבורא לרבה ולר' חסדא רק כאן בסוגי' לא ניחא להו לפרש כמו שפי' ריטב"א לקמן שכוונתו שמתרצינן דיבורא כי רחוק לפרש כן בלשונו, ולכן פי' כפי' הנ"ל

פרט ג יבואר פירש שפי' ריטב"א בעובדא דנהר פקוד הנ"ל ויבואר אם מתרצינן דיבורו כשיש לו מגו כדי שלא יהי' מוכחש מהם

ח בס' שיטה מקובצת שם כתב בשם ריטב"א וז"ל אמר לי' אביי מה לי לשקר במקום עדים לא אמרינן כלומר שאין אדם נאמן במגו במקום שיש עדים כנגד טענתו שהוא טוען והכא מגו במקום עדים הוא דאיהו אמר דלית תמן מיא ואנן סהדי שאין אותו מקום בלא מים, ותמיהא מילתא היאך אמר רבא שיהי' נאמן להכחיש עדים בטענת מגו, והנכון דודאי לעולם איכא מים התם וס"ד דרבה כיון דאית לי' מגו מתרצינן לישנא דהא דקאמר ליכא מיא, לאו דליכא מיא אלא שלא מת מחמת מיא וכמאן דליכא מיא דמי, ואביי אמר שאין לנו לתפוס אלא לשונו כפשוטו ודכוותי' ההוא דזה אומר של אבותי דפרק חזקת הבתים עכ"ל ועיין בחידושי רמב"ן במס' ב"ב דל"א ע"א, ועיין תוס' שם ד"ה מה, ובחלקו אי מתרצינן דבורא, ויש להבין בשיטת ריטב"א מי דחקו לפרש מחלוקתם בכה"ג דמה שאמר רבא שנאמן היינו שמתרצינן דיבורא שמה שאמר ליכא מיא שלא מת מחמת מיא הא הו"מ לפרש על סגנון שלו, באופן אחר ברווחא, דכבר הקדמנו בפרט ג' שטעמא דשמואל דסובר אין הולכין בממון אחר רוב או חזקה להוציא ממון מחזקתו, ולשיטת רוב פוסקים הסוברים כשיטת תוס' במס' ב"ק דכ"ז ע"ב ד"ה קמ"ל שאפי' רוב מעליא לא מהני הטעם הוא כמ"ש ת"הד סימן שמ"ט, אף דבאיסורא רובא וחזקה רובא עדיף, בממון אמרה תורה המוציא מחבירו עליו הראי' ורובא לא מיקרי ראי', וכמו כן חזקה לא הוי ראי' ברורה שכן הוא, וכמ"ש הפני יהושע במס' כתובת דכ"ג ע"ב ועיין בשיטה מקובצת במס' ב"מ ד"ו ע"ב, והמעיין במס' כתובת די"ז ע"א בתוס' ד"ה כיון, וברמב"ן בס' מלחמות ובבעל המאור ובפני יהושע שם, יראה שדעת הרבה ראשונים ז"ל דלא מהני אפילו רובא בצירוף חזקה להוציא ממון לשמואל דהא התם לפי ס"ד דש"ס שם איכא רוב מעליא דרוב נשים בתולות נישאות בצירוף חזקה קמייתא ואפ"ה כתבו תוס' דקושי' הש"ס הוא רק לרב ולא לשמואל, ומעתה נראה בנידון דידן שהשוכר מוחזק בממון אף אי נימא דיש רוב וחזקה המתנגד לחזקת ממון כיון שדרך של הנהר להיות מים תמיד מסתמא לא נפסק מימיו כרוב נהרות וגם חזקה שלא נחסר כיון שהי' פעם אחת במלואו כמו כל החזקות וכמו במקוה כמש"ל בפרט ב', מ"מ לא מהני להוציא ממון לדידן דקיי"ל כשמואל דלא מהני אפילו דובא בצירוף חזקה להוציא ממון דאלים טובא כח המוחזק בממון דתורה אמרה דבעינן עדים או ראי' ברורה ורובא וחזקה לא הוי ראי' ברורה ומכ"ש שיש לצדד ולומר כיון שיש מיעוט נהרות הפוסקים מימיו ונהרות הם קבוע כמ"ש בס' הכריתות להר"ש מקינון סימן קצ"ט ופרי חדש בסימן ק"י ס"ק ג' ומנחת יעקב כלל מ"ג אות ל"ט שנחל איתן הוי קבוע ועיין ברמב"ם בפרק ט' מהלכות רוצח ליכא רוב ולא נשאר רק חזקה עצמי וחזקה קמייתא מאותו נהר שלא נחסר מימיו וחזקה לבד לא מהני להוציא ממון לכ"ע דהא דאי' בכתובת די"ג דמוציאין ממון ע"י חזקת הגוף, רבו הסוברים דהלכה כתירוצים הנאמרים שם בצירוף מגו או בצירוף ברי ושמא, ותו דאלים חזקת הגוף כמ"ש תוס' בכתובת דע"ה ע"ב ואין מדמין חזקות זו לזו כמ"ש הש"ך בסימן פ"ב בשם נמוקי יוסף. וא"כ נראה לכאורה פשוט בעובדא דידן אם הי' טוען בפירוש שבאותו זמן שעבר לא הי' מים אבל מקודם לכן הי' מים או שלא ידע לא היינו מוציאין ממון מחזקתו דאף דאנן סהדי שאין אותו דרך בלא מים מ"מ אין אנו יודעין אם באותו שעה הי' מים, ואולם הוא אמר לשון המורה שלא הי' מים כלל מעולם באותו נהר ומכחיש לעדים דאנן סהדי שהי' שם מים כי אמר בסתם ומיהו ליכא מיא ולא אמר להדי' שלא הי' מים אז, ונחלקו בסברא הנ"ל שכתב ריטב"א רבא סובר כיון שיש לו מגו כדי שלא לארועי כחו מתרצינן לישנא כאילו אמר שעכשיו ליכא מים ולא מכחיש לעדים, וממילא אין מוציאין ממנו, אף שיש למשכיר חזקה או רובא המסייע. ואביי סובר דלא מתרצינן דיבורא ותפסינן הלשון כפשוטו שמורה מלשונו שלא הי' מים כי לא אמר שנפסק המים כי דרך אדם לפרש טענותיו ועיין בתוס' במס' שבועת דמ"א ע"ב ד"ה כל והוחזק כפרן ע"י עדים ולכאורה י"ל דריטב"א סובר כדעת תוס' בסנהדרין ד"ג ע"ב שהבאתי בפרט ג' ואולם עלה בדעתי לומר בכוונת ריטב"א שאי אפשר לפרש כן שיהי' חייב לשלם מצד שאומר שלא הי' מים כלל מעולם באותו דרך דמצד טעם זה לא הוחזק כפרן, דהנה אי' במס' שבועת דמ"א ע"ב ההוא דאמר לחברי' הב לי מאה זוזי דמסקינא בך א"ל פרעתיך בפני פלוני ופלוני אתו פלוני ופלוני ואמרו לא הי' דברים מעולם סבר ר"ש למימר הוחזק כפרן, א"ל רבא כל מילתא דלא רמי' עלה דאינש לאו אדעתי' ופירש"י כיון שלא הי' לו לומר פרעתיך בפני עדים שלא אמר לו כן בשעת הלואה פרע לי בעדים הלכך לא שם לב לזכור אם בעדים אם שלא בעדים והקשו הראשונים ז"ל והובא גם בר"ן שם דהא בפ' גט פשוט דק"ע מוכח דכל שהעידו עדים שלא כדבריו הוחזק כפרן אע"ג דהוי מילתא דלא רמי' עלי' ותירץ הרשב"א ז"ל דכי אמרינן דצריך לברר כגון הבא לידון בשטר וחזקה ואמר שיש לו שטר וחזקה דסובר ר' נידון בשטר אף שחזקה לבד היתה מספקת ואמר מילתא יתירתא צריך לברר מילתא יתירתא (ורשב"ג סובר דאין צריך לברר) דכיון דחזקה מכח שטר קאתי שאם השטר פסול אף חזקתו בטילה לכן צריך לברר שיש לו שטר אבל בטענת פרעון שאמר פרעתיך בפני פלוני ופלוני טענת פרעון איכה באה מכח עדים אלא מילתא יתירתא קאמר לכן אפי' באו עדים ואמרו לא הי' דברים מעולם נאמן לרבא ולא הוחזק כפרן וקיי"ל כוותי' דאפי' רבי מודה בהאי דינא עיי"ש ועיין בש"ך סימן ע' סק"ו וא"כ בנ"ד נראה אף אם הי' טוען בפירוש ששקר אומרים העולם ולא הי' מים כלל באותו דרך כיון דהוא מילתא יתירתא כי לפטור את עצמו סגי אם הי' טוען שבזמן שעבר לא הי' מים לא הוחזק כפרן, ויוכל אח"כ לטעון שלא הי' מים בעת שעבר כמו התם שיכול אח"כ לטעון פרעתיך שלא בעדים, עיין ברש"י במס' שביעת שם ברש"י שסביב הרי"ף:

וא"כ לפי גירסת ראשונים המובא בשיטה מקובצת שם הוא רבא ואח"כ הדר תיקשי על רבא למה לי' לטעמא דמגו לתרץ לשונו אפי' לולי טעמא דמגו ג"כ לא הוחזק כפרן אף כשהי' אומר להדי' שלא הי' שם מים כלל וגם תיקשי לפסק הלכה ואף דסובר רבא בשבועת חם דמ"ג ע"א קצותא דתרעא מידכר דכירי אינשי היינו השער הצריך לעסקי משא ומתן אבל לא רמי' עלה לידע אם יש מים באותו דרך ואף אם היה מים מחמת שלא ראה בעת שעבר סבר שמעולם לא הי' שם מים באותו דרך והוי מילתא יתירתא ואפי' אביי מודה לרבא בכה"ג לכן לא ניחא לריטב"א לפרש כמו שכתבתי:

מיהו אכתי הו"מ לפרש כנ"ל דהא דאיתא שם דלא הוחזק כפרן היינו אם אח"כ אמר פרעתיך שלא בעדים והי' מילתא דלא רמי' עלי מה שאמרתי פרעתיך בפניהם, אבל אם גם אח"כ אף שעדים לפנינו אומר פרעתיך רק בפניהם הוחזק כפרן, וכן משמע להדי' לשון רש"י והר"ן שם וא"כ הכא שאנן סהדי שהי' שם מים והוא אומר שליכא מיא אם תפסינן דיבורו כפשוטו שלא הי' מים הוחזק כפרן כיון שכבר יש עדים ואם תרצינן דיבורו שנפסק המים לא הוחזק כפרן וסובר רבא ע"י מגו תרצינן דיבורא, ואביי סובר דלא תרצינן דיבורא מעצמינו ולפרש לשון הסתום כיון שאין טוען מעצמו וכעין סברת תוס' במס' שבועת דמ"א ע"ב ד"ה כל בתירץ בתרא מסתמא הטוען בבית דין דק ואין לנו לתרץ דבריו כשלא בירר מעצמו זכותו ותו אפסר לומר אף דהתם הוי מילתא דלא רמי' עלי' דאינש היינו דוקא בטענת פרעון בעדים הוא דבר הנוסף ולא הי' צריך כ"ל לומר, משא"כ הכא כיון שטענת מים הי' מוכרח לטעון עכ"פ כדי לפטור הוי מילתא המוטל ורמי'