שערי תורה חלק א קפד

בסמ"ע סק"ג דדוקא היכי שתבעו בשטר שאין יכול לטעון פרעתי אינו נאמן לטעון יש לי בידך כנגדו אבל אי נאמן לטעון פרעתי נאמן לטעון יש לי בידך כנגדו במגו דפרעתי, ועיקר הטעם כיון שחיובו של תובע ברור דהא אין יכול לטעון פרעתי שאין יכול להכחישו וטענתו היא טענת מסופקת שתובע מכחישו גובין מתחילה חיוב הברור אפילו לדברי הנתבע וא"כ מיני' לאו דוקא משום טעמא דמגו ואפילו היכי דלית ללוה מגו רק שאין חיובו של תובע ברור אזי נזקקין גם לטענת הלוה ולא אמרינן זה גובה וזה גובה ולא דמי להא דאי' בכתובת דף ק"י ע"א שנים שהוציאו שטר חוב זה על זה ר' נחמן אמר זה גובה וזה גובה רב ששת אמר הפוכי מטרתא למה לי דכ"ע עדיות ועדיות זבורית וזבורית ודאי הפוכי מטרתא כי פליגי דאית לי' לחד בינונית ולחד זיבורית ר"נ סבר זה גובה וזה גובה וכן קיי"ל בש"ע סי' פ"ה ס"ד דהתם כיון דטענת שניהם ברור אמרינן זה גובה וזה גובה כיון שיש נפקותא והיכי דליכא נ"מ על קרקע שאינם רוצים רק מעות כל אחד עומד בשלו משא"כ הכא לענין דין שהוא נ"מ על כל התביעה אנו דנין בבת אחת דלפי דברי הלוה לא חל החיוב כלל ולא שייך זה גובה וזה גובה רק היכי שכל אחד יש לו חיוב ברור ע"י שטר ואיכא נפקותא בענין קרקע או שיש לאחד חיוב ברור ולשני אין לו חיוב ברור דנין מתחילה להראשון ואח"כ להשני משא"כ היכי דאין טענת שניהם ברור נזקקין בבת אחת גם לטענת הלוה וא"כ ממילא הדין אמת דאם המלוה טוען ג"כ ספק אם הפקדון הי' טוה מאה על ידי טענה זו שטוען המלוה משווי החיוב מהלואה ספק שיוכל לגבות חוב הלואה מדמי פקדון כיון דאין הסכסוך רק בדמים לא אמרינן זה גובה וזה גובה, דדוקא היכי דמלוה טוען ברי שלא הי' שוה רק חמשים וברור שמגיע לו חוב מנה הוי החיוב ברור כמ"ש הש"ך מטעם ברי ושמא אבל אם טוען המלוה ג"כ שמא דלמא הי' שוה מאה אזי גם לפי דבריו אם הי' שוה מאה נכנס דמי הלואה בדמי פקדון א"כ המלוה בעצמו מודה שיש לפי דבריו ספק בחיוב הלואה, ושאני התם בשטר שמלוה לפי דבריו מגיע לו חוב ברור דהא אינו מודה כלל לטענת הלוה ומכחישו ואומר לו שאין לו בידו כנגדו גם הלוה מוכרח להודות על השטר א"כ הוי חיוב של מלוה ברור וחיוב של לוה אינו ברור דהא המלוה מכחישו, אבל הכא גם חיוב שמגיע למלוה לפי דבריו שהוא ספק אם הי' שוה ק' ואם הי' שוה לא הי' חל חיוב הלואה מעולם, הוי כאילו לא הי' לו חיוב ברור דדנין גם על טענת הלוה, וזהו ברור מאד בעיני דוק ותשכח ושפתי כהן ישמרו דעת וגו'

כלל טז יבואר אי בעל דבר נאמן במגו במקום אנן סהדי ובו ט פרטים

פרט א יבואר מקורו וגם שיש מגו במקום עדים ממש שמעידין להיפך רק שיש לו מגו שהי' טוען טענה שלא הי' מכחישם: ויש מגו במקום אנן סהדי ואי עדים המעידים בב"ד עדיפי מאנן סהדי ונ"מ טובא בעלמא בעדים המכחישים לאנן סהדי אם נאמנים. ויבואר שיש ד' עניני אנן סהדי: א) אנן סהדי שהענין הוא כמו המנהג: ב) א"ס שהענין הוא כמו הטבע שהוטבע בעולם: ג) א"ס שהענין הוא כאשר השכל אנושי מחייב: ד) אנן סהדי שהענין הוא כמו שמורה על פי חוקת התורה

א גרסינן במס' ב"ב דל"א ע"א זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי האי אייתי סהדי דאבהתי' הוא והאי אייתי סהדי דאכלה שני חזקה אמר רבה מה לי לשקר איבעי א"ל מינך זבינתי' ואכלתי שני חזקה, א"ל אביי מה לי לשקר במקום עדים לא אמרינן וכתב רשב"ם דהלכה כאביי שהרי רבה מודה לו ועיין בתוס' ד"ה אמר ומתוס' שם משמע דלא הדר עיין במוהר"שא. ואולם ר' חסדא שם בדל"ג סובר להדי' דאמרינן מגו במקום עדים אך לפמ"ש בחידושי רמב"ן גם רב חסדא ורבה מודה דלא אמרינן מגו במקום עדים וקיי"ל דלא אמרינן מגו במקום עדים כדאי' בש"ע סימן קמ"ו סק"ד וכן פסקו כל הפוסקים ועיין בב"י ובי"ד סימן א' וטו"ז שם ס"ק כ"א וש"ך סע"ק ל"ט. וכן מצינו מגו במקום אנן סהדי דהיינו שאין לנו עדים שיעידו בפירוש בב"ד שכן הוא רק שגלוי ודבר הגלוי לכל הוי כאנן סהדי, עיין בש"ות תשב"ץ בחלק א' ענין ע"ו שהוכיח ממס' ב"מ ד"ג ע"א דאי' שם ביון דתפיס אנן סהדי מאי דתפס האי דידי' הוא שדבר הנראה לב"ד שכן הוא הוי כאנן סהדי וכאילו הי' עדים בדבר ודבר זה מפורש במס' ב"מ דפ"א ע"ב דאי' שם האי גברא דאוגיר לי' חמרא לחברי' וא"ל חזי לא תיזיל באורחא דנהר פקוד דאיכא מיא זיל באורחא דנרש דליכא מיא אזיל באורחא דנהר פקוד ומית חמרא כי אתי אמר אין באורחא דנהר פקוד אזיל ומיהו ליכא מיא אמר לי' רבא מה לי לשקר אי בעי אמר לי' אנא באורחא דנרש אזלי א"ל אביי מה לי לשקר במקום עדים לא אמרינן וכתב רש"י וז"ל במקום עדים דאנן סהדי שאין אותו הדרך בלא מים ע"ש וכן פי' בנמוקי יוסף וש"ך בח"מ סי' נ"ח ס"ק כ"ט בשם פוסקים מבואר לפי דבריהם לא הי' עדים מעידים בב"ד שהי' שם מים רק שהי' גלוי כן לכל ודבר הגלוי לכל הוי כאנן סהדי וכן קיי"ל להלכה ועיין בתוס' כתובת דט"ו ע"ב ד"ה האשה ובר"ן שם ובמס' קידושין דע"ג ע"ב בתוס' בד"ה בד"א. ובש"ך ח"מ בסימן פ"א ס"ק ח' וס"ק ס"ח וס"ק ע"ו ועיין בתוס' במס' בכורות דל"ו ע"א ד"ה אמר רבא ובמס' כתובות דכ"ו ע"ב ואולם הרמב"ם כתב שם בפרק ד' משכירות הלכה ג' וז"ל מעשה הי' שהשכיר חמור לחבירו ואמר לו לא תלך בדרך נהר פקוד ומים מצויין שם, אלא בדרך נרש שאין בה מים הלך בדרך נהר פקוד ומית החמור, ולא הי' שם עדים שמעידים באיזה דרך הלך אלא הוא עצמו אמר בנהר פקוד הלכתי ולא הי' שם מים ומחמת עצמו מת ואמרו חכמים הואיל ויש עדים שמים בנהר פקוד מצויין חייב לשלם שהרי שינה על דעת בעלים ואין אומרים מה לי לשקר במקום עדים, עכ"ל משמע שמפרש שהי' עדים מעידים בב"ד שמים מצויין בנהר פקוד ואף שאין יודעים אם באותו זמן הי' מים מ"מ מסתמא לא נפסק כהר גם באותו זמן כיון שאין דרך אותו נהר לפסוק מימיו, ויש להבין מי דחקו לפרש שהי' שם עדים כיון שמשמעות הלשון משמע שלא הי' עדים באו לב"ד ונראה ליישב ונקדים חקירת כוללת בעניני עדים אי אנן סהדי עדיף מעדים או עדים עדיפי כוחייהו מאנן סהדי או דשווים הם ונ"מ טובא לדינא בעלמא, אי עדים מכחישים לדבר שהוחזק לנו ע"י אנן סהדי וגם נ"מ טובא לדינא בהאי עובדא גופא לפי פירש"י שאנן סהדי שאין אותו דרך בלא מים כי מעולם לא נפסק נהרא אפילו כשהי' חום בעולם אם באו עכשיו עדים המסייעין לו שלא הי' מים באותו זמן בנהר פקוד או שמכחישים לגמרי שמעולם לא הי' מים אי אמרינן הני סהדי שקרא נינהו כיון שמעידים נגד דבר הגלוי לכל, ונראה לענ"ד בפשיטות בכה"ג אנן סהדי עדיפי מעדים וראי' לזה מהא דאי' במס' יבמות דפ"ח ע"א בהא דאי' במתני' האשה שהלך בעלה למדינת הים וניסת על פי עד אחד ואח"כ בא בעלה תצא מזה ומזה ואמר רב ל"ש אלא שניסת עפ"י ע"א אבל ניסת עפ"י שני עדים לא תצא, מחכו עלה במערבא אתי גברא וקאי ואת אמרת לא תצא וכתבו בתוס' בד"ה אתא וא"ת כיון דאיכא תרי דאמרו מת אפילו אי איכא מאה דאמרו שזהו מה בכך דתרי כמאה דמי, וי"ל לגבי דבר הנראה וידוע לכל לא הי' אומר רב אבל בשני עדים לא תצא יע"ש ועיין במס' ב"ק דע"ד ע"ב בהא דמקשה הש"ס תרי ותרי נינהו מאי חזית דסמכת אהני סמוך אהני, אמר אביי בבא הרוג ברגליו יע"ש הרי בדבר הגלוי לכל לא אמרינן תרי כמאה (ועיין תוס' במס' כתובת דכ"ב ע"א ד"ה תרי ותרי, ובש"ך בש"ע ח"מ סמ"ו סע"ק ס"ו וש"ות נודע ביהודא מהדורא קמא חלק א"העז סימן ס'. ובספר בית מאיר בקונטרס אחרון די"ג ע"א וע"ע בש"ך סמ"ו סע"ק י"ג ובספר א"ות שם סע"ק ו' ובטור א"העז סימן נ"ב מה שהשיג על בעל העיטור ודוק וע"ע בש"ות ריב"ש סימן רפ"ז בתשובה ארוכה, ובס' פני