שערי תורה חלק א קפג

הלואה קם בחזקת חיוב מ"מ לכאורה נראה לשיטת רמ"א וסיעתו שהבאתי בפרט א' וכן משמע במס' ב"מ דק"ב דבחזקה אזלינן בתר שעה שנולד הספק פטור מלשלם דמעולם לא התחיל החזקת חיוב ודוקא אי אזלינן בתר שעה שנודע הספק לב"ד שפיר י"ל כמ"ש הש"ך כיון דקודם לכן הי' בחזקת חיוב אבל לשיטת רמ"א כיון דלידת הספק הי' קודם שהלוה כי אחר שנאבד ממנו בפשיעה הלוה לו ליכא חזקת חיוב כלל וברי לחוד לא מהני להוציא ממון וקשה על הש"ך במה שסתם הדבר להלכה

ו ולכאורה אמרתי לקיים דין של הש"ך להלכה אפילו לשיטת רמ"א דהנה כתבתי לעיל בכלל י"ג פרט ב' קושי' כנה"ג בשם הר"י באסין ז"ל אמאי ספק ממון לקולא הא הוי ספק איסורא דגזל כמו כל ספק איסור דאורייתא ותי' הרי"ב משום דא"א לצאת ידי ספק איסורא דאם יתנו להמוציא איכא גבי' ספק, והקשה א"ות אמאי ברי ושמא לאו עדיף הא לזה שטוען שמא איכא גבי ספק איסורא ולמלוה שטוען ברי ליכא ספק, וכתבתי לתרץ דגם אצל לוה שטוען שמא ליכא ספק איסורא מכח חזקה שמסייע לו שמהני אפי' באיסורין, וקושי' כנ"הג לא הי' כי אם בספיקא דדינא דליכא חזקה כמ"ש שם הטעם שבשביל חזקה לא ישתנה הדין יע"ש, וא"כ הכא בספק פרעון קודם הלואה מחויב לשלם בממ"נ אי אזלינן בתר עכשיו שנודע הספק לב"ד איכא חזקת חיוב המסייע למלוה דהא ע"ע הי' בחזקת חיוב, ואף אי אזלינן בתר שעה שנולד הספק מ"מ לית לי' ללוה חזקת ממון מעליא דאיתרע חזקתו דבעלמא המוחזק יש לו חזקת מרא קמא שהוא חזקה קמייתא כמו באיסורא שקודם שנולד הי' שלו וגם הוא תופס כמ"ש בכמה דוכתי אבל הכא אין לו חזקת מרא קמא דהא מיד שקיבל החוב לא הי' לו שעה אחת בבירור שהממון הוא שלו בודאי כמו כל חז"ק, ובכה"ג לא מצינו דאזלינן בתר חזקה דחזקה אתי' מנגע כדאי' בחולין דף ט' והתם הי' בודאי פעם אחת הנגע בשלימות לכן ל"ח דלמא אדנפיק ואתא בצר שיעורא וקם כמו שהי' מקדם וכן בכל חזקות פעם אחת הי' ודאי ואח"כ נולד הספק אוקמינן על חזקתו שהי' מקודם דאותו ספק שאנו דנין עכשיו מתחילה לא הי' ספק, משא"כ הכא איתרע חזקת ממון שלו משעה שקיבל הלואה והוא עצמו מסופק כמה הי' שוה הפקדון לא נוכל לומר שיש לו חזקה בודאי שפטור מלשלם, ולא דמי לא"י אם נתחייבתי לך שהוא בחזקת שלא לוה ולא עשה מעשה כלל ועל זה יש לו חזקה קמייתא שמעיקרא לא לוה אמרינן שלא נעשה השתנות ממה שהי' ולא לוה ולא עשה מעשה, משא"כ הכא כיון שלוה ועשה מעשה יצא מחזקת קמייתא דהא כבר נעשה מעשה כמ"ש בכלל י"ד בפרט א' ולית לי' רק מעלת תפיסה דהא עכ"פ הוא תפוס ועומד ממילא מחויב לשלם מטעם ספק איסור דהא המלוה טוען ברי וליכא אצלו ספק איסור' ואצל הלוה איכא ספק איסורא כיון דלית לי' כח חזקה רק מעלת התפיסה שהוא מעלה בעלמא ל"מ להתיר ספק איסורא דרק חזקה מהני וכופין ב"ד לאפרושי מאיסורא ושפיר פסק הש"ך, אולם לפמ"ש הא"ות שם וכן הוכחתי במ"א דלא אסרה תורה ספק גזל, לכאורה דין של ש"ך ליתא לשיטת רמ"א דאזיל בתר לידת הספק דאף שלית ללוה חזקת ממון מ"מ אין למלוה חזקת חיוב כיון שהספק מתחיל משעה שקיבל הפקדון שהי' קודם הלואה וברי לחוד ל"מ נגד התופס בהיתר וקשה על הש"ך שכ"כ בפשיטות

ז ואולם באמת המעיין בלשון הש"ך ז"ל יראה דהוא דייק בלישנא ולא כתב הטעם כמ"ש טורי זהב דחייב לשלם בא"י אם פרעתיך מטעם חזקת חיוב והיינו חזקת קמייתא קודם שנולד הספק רק כתב הטעם כיון דודאי חייב לו וספק אם החזיר לו בכהאי גווני אמרינן ברי ושמא ברי עדיף ונראה דנמשך אחר לשון הרי"ף בב"ק דקי"ח שכתב הטעם משום דאין ספק מוציא מידי ודאי ומשמע דהבין אף היכי דליכא חזקה קמייתא מ"מ כיון שנראה לב"ד שהחיוב הוא ודאי איכא חזקת חיוב מצד חזקה דהשתא לכן כתב דאפילו בספק פרעון קודם הלואה דליכא חזקה קמייתא שהי' מחויב מ"מ חייב מטעם זה כיון דנראה לנו שהוא בודאי מחויב וספק אי שילם וא"כ לטו"ז שכתב משום חזקה קמייתא לא מוכרח הדין שחידש הש"ך בספק פרעון קודם הלואה כמש"ל דנראה לשיטת רמ"א פטור ואפי' לחולקים אי אזלינן בתר ידיעת ספק לבעל דין ג"כ פטור זולת אי נימא דאזלינן בחר ידיעת הספק לב"ד וצ"ע בזה, ובאמת דברי הש"ך צ"ע מנ"ל דאזלינן בתר חזקה כזו שהספק בא קודם החזקה הא חזקה ילפינן מנגע כדאי' בחולין ד"י והתם החזקה הוא קודם שבא הספק שבא הספק אח"כ כדאי' שם ולכאורה י"ל דהנה רשב"נ אמר ר' יהונתן יליף מחזקה דנגע וראב"י יליף מהלכה כמ"ש תוס' שם די"א ע"א ד"ה מנא ועיין במוהרש"א שם וכפי הנראה מתוס' שם בתי' ראשון שם כל הסוגי' קאי לראב"י ומשמע דכן הלכה, וא"כ י"ל אי ילפינן מנגע בעינן דומי' דנגע שהספק בא אחר החזקה אבל אי ילפינן מהלכה י"ל דהלכ' הי' בכל גווני אף שהספק הוא קודם מהני החזקה, אך זהו דוחק בעיני כי מנלן לא לאפושי מחלוקת בין ראב"י ור' יהונתן ותו לרבינו חיים שם נראה דהלכה כר' יהונתן דהא תני' דלא כראב"י, ויותר נראה לומר כוונת הש"ך דאף דליכא חזקת חיוב המסייע למלוה דליכא חזקה הבאה אחר הספק מ"מ מודה ר' נחמן ור"י לר' הונא ור"י דבכה"ג ברי ושמא ברי עדיף דוקא בא"י אם נתחייבתי לך דיש ללוה חזקת ממון דלא איתרע חזקתו כלל דאמרינן שלא נעשה מעשה ולא לוה כלל, משא"כ הכא שכבר לוה איתרע חזקתו וכמ"ש בכלל ד' פרט א' וב' בין לשיטת הפוסקים היכי דאיתרע חזקה לא אזלינן בתר חזקה בין לשיטת הסוברים כמשנה למלך וסיעתו היכי שאין לחזקה שייכות עם הספק לא שייך חזקה ה"נ אטו משום חזקת ממון שלא לוה נימא שהפקדון הי' שוה מאה זהובים כמו שאומר כי אין שייכות זה עם זה ולית לי' רק מעלת התופס וא"כ אף דלית לי' למלוה חזקה המסייע לו מ"מ כיון שאין ללוה חזקה מסייע לו דבא"י אם נתחייבתי לך מלבד שתפס יש לו חזקה קמייתא שלא לוה ולא נעשה מעשה כמ"ש לעיל וכיון דלית לי' רק מעלת התופס בכה"ג מודה ר' נחמן לר"ה דברי עדיף ולכן כתב שכן משמע מסתימת הש"ס כי באמת לא דמי לא"י אם פרעתיך דהתם יש למלוה חזקה המסייע שלא פרע ולא נעשה מעשה חדשה והשתנות ממה שהי' מקדם משא"כ הכא דליכא למלוה חזקה מסייע מ"מ כיון שאין ללוה חזקה מעליא רק שתופס מהני ברי, ונפשט מה שנסתפק לעיל בכלל יו"ד פרט ב' אי ברי מהני נגד תופס ובק"הח בק"הס כתב שלא מצא ראי' ודעתו נוטה דחזקת ממון עדיפא ולפמ"ש מוכח להיפך ואף כי ש"ך קיצר במובן מ"מ י"ל כן לקיים סברתו, ואולם מ"מ צ"ע לדינא דכפי הנראה מתוס' בכתובת דע"ו ע"ב ד"ה על וחידושי רשב"א בגיטין דע"ח דאפילו היכי שאין למוחזק חזקת מרא קמא רק שתופס מדעת הבעלים יש לו שם חזקה יע"ש הגם שיש לומר כוונתו שמ"מ מהני ברי נגד חזקה כזו מ"מ צ"ע לדינא להוציא מן המוחזק כיון דלא מוכרח בש"ס וכבר דחינו ראיות הא"ות ומסתימת הש"ס ופוסקים לא מוכרח כל כך להוציא ממון וצע"ג

פרט ד יבואר בספק פרעון קודם הלואה לשיטת הש"ך שפוסק שחייב לשלם והיינו משום שמלוה טוען ברי שלא הי' פרעון היאך הדין אם גם המלוה מסופק

ט הנה המעיין בלשון הש"ך שם יראה מבואר בספק פרעון קודם הלואה עיקר טעם דחייב לשלם משום דמלוה טוען ברי הא אם טוען שמא פטור מלשלם ואולם ראיתי בספר קצות החושן סימן ע"ה ס"ק ה' שיצא לדון בדבר חדש דאפילו אם המלוה ג"כ מסופק לשלם וכתב הטעם דזה הוי טענת יש לי בידך כנגדו דקיי"ל זה גובה וזה גובה ואינו טענה אלא במגו דפרעתי כמבואר בסימן כ"ד וכיון דלוה טוען שמא וליכא מגו צריך לשלם והמלוה שאומר על הפקדון איני יודע כמה שוה הוי לי' א"י אם נתחייבתי וא"כ המלוה דהוי לי' א"י אם נתחייבתי פטור אבל הלוה דהוא בחובו א"י אם החזרתי כיון דהמלוה טוען ברי שלא נפרע החוב חייב לשלם וזה ברור עכ"ד, ותמהני על הרב הגאון זלה"ה איך חשב לרבן של ישראל כטועה בדבר פשוט כזה ולענ"ד וג' הש"ך הנה מקור הדין הוא בב"ק דמ"ו ע"ב אמר ר' נחמן אין נזקקין אלא לתובע תחילה פירש"י כגון ראובן שתבע משמעון מנה שהלוהו ושמעון משיבו תפסת משלי החזר לי מה שתפסת או משכון הי' בידך ונפחת מדמיו שנשתמשת בו בתחילה נזקקין לטענת ראובן ואח"כ לטענות שמעון לדון על דבר התפיסה ומשכון וכ' תוס' בד"ה שאין דמיירי שיש לראובן שטר על המנה דאל"ה נאמן שמעון אפי' יש עדים לראובן דמלוה את חבירו בעדים אין צריך לפרעו בעדים יע"ש והיינו שנאמן במגו דפרעתי וזהו דעת הטו' בסי' ק"ד והביאו רמ"א שם וביאר