שערי תורה חלק א קפב

הוא בפקדון והחיוב הוא בהלואה, דעכ"פ חיוב זה הבא מכח הלואה הוא ודאי שמחויב לשלם, ושייך אין ספק מוציא מידי ודאי משא"כ הכא דהספק הוא בחיוב עצמו דאולי מחל הפועל מקודם וסבר וקיבל ולא הי' חל החיוב מעולם וא"כ החיוב הוא ג"כ בספק ודוק כי הוא חילוק נכון ועוד י"ל כמש"ל בכלל שתיקה בדבר שיש ספק לב"ד אין יכול לטעון ברי נגד ספק בדין ואולם היותר מחוור לתי' א' הנ"ל וא"ש

פרט ג יבואר ביאור דין הנ"ל וישוב קושי' הא"ות על הש"ך

ג בספר אורים ותומים סימן ע"ה סק"ו הקשה על הש"ך בסי' ע"ה הנ"ל למה הוצרך לומר שכן משמע מסתימת הפוסקים, הא מוכח כן בגמ' דאי' במס' ב"מ ד"ו ע"א בהא דאי' במתני' שנים אוחזין כ"א אומר שכולה שלו שישבע אחד על חצי' ומקשה הש"ס נימא מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא, ומשני אביי דחיישינן שמא ספק מלוה ישינה יש לו עליו ע"ש ברש"י ולא פרשי אינשי מספק ממונא אבל פרשי מספק שבועה וקשה א"כ שהאמת כדבריו דיש לו על השני ספק מלוה א"כ מותר לו לתפוס בטלית ולהחזיק של חבירו בידו דהוי אינו יודע אם נתחייבתי לך ולמה ישבע הלא שורת הדין הוא דיש לו לתפוס ואם שקר הוא דאין לו עליו ספק מלוה ישינה א"כ נימא מגו דחשיד כו' וע"כ צ"ל כמ"ש הש"ך דאין יכול להחזיק של חבירו מחמת ספק מלוה ישינה ולכך רמו שבועה עלה כי היכי דנפרש עכ"ד, ושמעתי שרבים מחכמי דורינו המובהקים נרם יאיר תמהו על הא"ות דנעלם ממנו דהא אביי אמר כן והוא סובר גם באיני יודע אם נתחיבתי לך ברי עדיף כדאי' בב"ב דקל"ה ע"ב ועיין בתוס' שם ד"ה אביי ובכתובת די"ג ע"ב ד"ה ר' הונא שנראה שהבינו שאביי סובר כן לאמת אף שי"ל שאמר כן לדחות דברי רבא שם מ"מ תוס' לא ס"ל כן וא"כ נדחה ראיות התומים דלא מוכח לדידן דקיי"ל ברי ושמא לאו עדיף ולענ"ד אי משום הא לא ארי' ושפיר קאמר בזה, דהנה אביי לא מחלק בין ברי טוב ושמא גרוע לברי גרוע כמ"ש תוס' שם ואפי' בברי גרוע סובר ברי עדיף ובע"כ לית לי' שיהי' שום סברא לחלק, וא"כ ר' יהושע דסובר בכתובת די"ג ע"ב שאינה נאמנת לומר משארסתני נאנסתי אף שאומרת ברי בצירוף חזקה, בע"כ סובר ב"וש לאו עדיף, וכן מוכח להדי' דאמר בש"ס שם לימא ר' הונא ור' יהודא כר"ג ור"נ ור"י כר' יהושע ומשני אמר לך ר"נ אנא דאמרי אפי' כר"ג כו' ול"ק נמי לר' הונא ור' יוחנן אנא דאמרי אפי' כר' יהושע אם הי' איזה סברא לחלק כדרכם בש"ס בכל המקומות אע"כ מוכח דר' יהושע בודאי סובר דלאו עדיף, וכיון דמתני' דשנים אוחזין הוא סתם מתני' וחזינן בדף ב' מהדר הש"ס לוקמי ככ"ע דאמר לימא מתני' דלא כבן ננס, ודלא כסומכס ומשני אף דאין הלכה כוותייהו מהדר הש"ס לפלפל אי אתי' ככ"ע א"כ אי נימא תי' אביי לא אתי' רק אליבא דהילכתא לשיטתו דסובר ברי ושמא לאו עדיף הו"ל לש"ס לומר לימא מתני' דלא כר' יהושע ואף דהו"מ לחלק שאני האי דר' יהושע דהוא ברי גרוע משא"כ הכא דברי טוב חדא דלית לי' לאביי שום חילוק ותו עכ"פ הו"ל לש"ס להקשות ולתרץ כן דהא אין הסברא פשוטה כל כך דהא אביי לית לי' האי חילוק וגם המעיין בבע"הת יראה שלית לי' חילוק זה אפי' לר' הונא ור' יהודא וא"כ שפיר כתב הא"ות, ותו לפי מה שהוכיח הפני יהושע בכתובת די"ב ע"ב ובכמה דוכתי דמאן דסובר ברי ושמא ברי עדיף בע"כ סובר הולכין בממון אחר רוב דהא רוב עדיף מברי דלענין איסורא לא מהני ברי היכי דאתחזק איסורא כדאי' ביבמות דפ"ח ע"א ורובא ודאי מהני אפילו היכי דאתחזק איסורא דהא קיימא לן רובא וחזקה רובא עדיף וכיון דברי מהני נגד חזקת ממון מכ"ש דרוב מהני נגד חזקת ממון, וא"כ מאן דסבר אין הולכין בממון אחר רוב ולא מהני רוב נגד חזקת ממון מכ"ש דל"מ ברי נגד חזקת ממון דהא רוב עדיף מברי ובע"כ סובר ברי ושמא לאו עדיף וא"כ לפי מאי דאי' בב"ב דצ"ב ע"א וע"ב דבפלוגתא דרב ושמואל אי הולכין בממון אחר רוב פליגי תנאים ואיכא תנא דסובר אין הולכין בממון אחר רוב וכן הוא סתם מתני' דר"פ המוכר פירות בע"כ סובר ברי ושמא לאו עדיף והו"ל לש"ס להקשות כן על אביי דמתני' דאוחזין הוא כתנאי, כמו שמקשה בד"ב אע"כ כא"ות ולק"מ וזהו פשוט

ד אמנם לענ"ד בלא"ה יש לדחות ראי' הא"ות מש"ס כי לא דמי כלל להתם, דהנה אי' במס' ב"מ דק"י יתומים אמרו אנו השבחנו ובעל חוב אומר אביכם השביח, על מי להב א ראי' וסובר ר' יוחנן על היתומים להביא ראי' מ"ט ארעא כיון דליגביינא קאי כמאן דגבי דמי ודלא כר"ח שהי' סובר לומר ארעא בחזקת יתמי קיימי ועל בעל חוב להביא ראי' ואמר אביי אף אנן נמי תנינא ספק זה קודם וספק זה קודם קיצץ ואינו נותן דמים אלמא כיון דלמיקץ קיימי אמרינן לי' אייתי ראי' ושקיל ה"נ האי שדה כיון דליגביינא קיימי כמאן דגבי' דמי ועל היתומים להביא ראי' ופירש"י כיון דבין יתומים השביח בין אביהם השביחו דינו ליטול הקרקע עם השבח ואם יתומים השביחו מעלה להן השבח בדמים הלכך גבי ארעא עם השבח ממ"נ נמצא יתומים תובעין להוציא ממנו ועליהן הראי' יע"ש, וכן קיי"ל להלכה וא"כ מוכח אף דיתומים מוחזקים בקרקע על השבח מ"מ כיון דאין להם לתבוע השבח מקרקע רק ממעות של בעל חוב לא מהני חזקה נגד דמים דנגד המעות הוי שכנגדו מוחזק וכן הוא כלל בכל דוכתי, ועיין בשלטי גיבורים במס' שבועות דמ"ה ע"א ס"ק א' וכ"כ הב"י באורח חיים סקנ"ד בשם תשובת קדמון, בבני כרך שקנו ס"ת והתנו יחד שאם ילך אחד מן הכרך להתיישב במקום אחד שנשארים יתנו לו חלקו ועתה רצה אחד לצאת ושאל חלקו לפי מה שהוקרו הספרים מאשר בתחילה והנשארים אומרים שלא ליתן אלא כמו שנתנו תחילה, והעלה בתשובתו כיון שלא התנו אלא לחלק המבורר באותו שעה ולא יעשה שומא אחרת, ואם יהי' ראוי להסתפק בלשונם למה נתכוונו הייתי דן כמו כן דין זה כיון דבממ"נ הספר נשאר לנשארים אלא שצריכין דמים להחזיר שא"י כמה ומצי לומר ס"ת ממ"נ דידן ואי משום דמים אייתי ראי' ושקילי ודמי להאי דיתומים אמרו אנו השבחנו ולהאי דאילין דמדמי לאהדדי בב"מ דק"י יע"ש, וכן קיי"ל שם בש"ע סט"ו כמ"ש בטו"ז ס"ק י"ב ומגן אברהם ס"ק כ"ג והוא בתשו' מיימוני דשייכי לס' משפטים סי' י"ח ומה שנרשם במג"א שם סי' י"ג הוא טעות הדפוס וצ"ל י"ח, אף אמנם ששותפים הם בס"ת ואי' בב"ב דקי"ו ע"ב דשותפין לא קפדי אהדדי ואפילו אי מונח ברשות אחד מהם לא הוי אידך מוציא כמ"ש רש"י שם ד"ה לא דמפקיר כל חד רשותי' לגבי חברי' ואף אם הס"ת הוא ברשותם הוא ג"כ מוחזק על חלקו, ועיין תוס' במס' ב"ב ד"ב ע"א ד"ה לפיכך וגם הא הדין הוא בכל גווני אפי' אם הוא ברשותו או שהוא בבית הכנסת שכולם שווין, ואפ"ה לא מהני חזקת ס"ת נגד דמים דעל המעות הוא מוציא וה"ה בכל מקום כה"ג וא"כ לפ"ז לא מוכח דין של ש"ך בסוגי' לפמ"ש הנמוקי יוסף במס' ב"מ דהא דאמרינן דכשטוען כולה שלי משום מלוה ישינה לא חשיד אממונא לאו למימרא דמצי למיעבד הכי ולעכובי נפשי' בחובי' ושיהי' שלי דמאן שם לי' כדאי' בפרק אלמנה ניזונת דצ"ח אלמנה ששמה לעצמה לא עשתה ולא כלום דא דאמרינן לה מאן שם לך אלא דאיהו טעי ומורה היתר ועיין בס' המאור ורמב"ן שם, וממילא לא דמי לנידון שכתב הש"ך דאיירי במעות שהלוה הוא מוחזק ממש שיש לו חזקת ממון שפיר י"ל שלא מצי להוציא ממנו. משא"כ אביי דקאי על מתני' דשנים אוחזין בטלית דהוא בחפץ אף שתפס בטלית א"י לתפוס גוף הטלית על החוב ולהחזיק דמאן שם לי' והטלית הוא של אידך כמאן, דגבי' דמי ועיקר הספק הוא על ממון ועל הממון הוא שכנגדו מוחזק ול"מ תפיסת הטלית להיות מוחזק בממון, לכן משום ספק מלוה ישינה א"י לתפוס משא"כ בנידון דש"ך דמיירי במעות שלוה מוחזק שפיר י"ל דפטור בספק פרעון קודם הלואה ול"מ ברי נגד מוחזק אף שטוען שמא כי התם הטוען שמא אינו מוחזק כלל לכן מוכרח הש"ך לומר דכן משמע מסתימת הש"ס ופוסקים וזהו ברור בעיני

ה ולדינא בגוף דין שח שחידש הש"ך, לענ"ד צ"ע דנראה לפמ"ש לעיל בפרט א' מחלוקת אי אזלינן בתר שעה שנודע הספק או בתר שעה שנולד הספק הכא יהי' איך שיהי' ראוי לפוטרו מתשלומין לפמ"ש הטו"ז בסוף סימן ע"ה הטעם דחייב, לשלם כשטוען א"י אם פרעתיך כיון שקודם שנולד הספק הי בחזקת שמחויב לשלם החוב א"כ בנ"ד שספק פרעון מפקדון נולד ונודע קודם הלואה ליכא חזקת חיוב ולכ"ע פטור מלשלם כיון דליכא חזקת חיוב ואולי סובר הש"ך דאזלינן בתר שעה שנודע הספק לב"ד, דהיינו בשעה שבאו הב"ד לדון על הדבר ואף שספק נודע ונולד לבעל דין קודם הלואה מ"מ כיון שלא נודע לב"ד רק אחר