שערי תורה חלק א קפא

הדבר בחזקת שהי' קודם שנולד הספק נחלקו גדולי אחרונים זלה"ה, דעת רמ"א ביו"ד ס"נ דלא אמרינן נשחטה הותרה אלא בדבר שנוכל לומר שנעשה ריעותא לאחר שחיטה דלא יצאה מחזקתה מחיים, אבל אם נולד הספק מחיים אזלינן בתר שעה שנולד הספק, ומוהר"ם לובלין מובא בש"ך שם סק"ג הוכיח מתוס' דאזלינן בתר שעה שנודע הספק ובררתי שם שכן הוא פי' אמיתי בכוונתם ולענין חזקת ממון ואיסורא ילפינן מהדדי כדאי' בהרבה דוכתי ועיין בב"ש בסימן קי"ז סע"ק ט"ו שלמד ג"כ לנידון דידי', ומעתה נראה בנידון הלז דעכשיו נודע הספק לנו במטבע משעה שבא לב"ד לדון על הדבר, מ"מ לפי דברי הלוה שמסופק אגלאי מילתא למפרע שהי' נולד מיד בשעת פרעון אם הי' מטבע מזויפת רק שנודע לנו עכשיו לכן אי אזלינן בתר שעה שנולד הספק ליכא חזקת פרעון דהא מיד נולד הספק בפרעון וחייב לשלם דהוי כאינו יודע אם פרעתיך דהא קודם שנולד הספק הי' בחזקת חיוב אבל לשיטת מוהר"ם לובלין דאזלינן בתר שעה שנודע הספק מסתבר כמ"ש בטו"ז כיון דעכשיו נודע הספק ועד עתה הי' בחזקת פרעון טוב דכבד מסולק ממנו והוי כאיני יודע אם נתחייבתי לך דפטור מלשלם ולכאורה מוכח מש"ס דאזלינן בתר שעה שנולד הספק דאי' במס' ב"מ דק"ג ע"ב מעשה באחד ששכר מרחץ בשנים עשר זהובים לשנה בדינר זהב לחודש ובא מעשה לפני רשב"ג ור' יוסי ואמרו יחלוקו את חודש העבור ואמר שמואל בבא באמצע החודש אבל בא בתחילת החודש כולו למשכיר בא בסוף החודש כולו לשוכר ופירש"י באמצע החודש דכיון שיש ספק העמד ממון על חזקתו ומה שדר כבר לא מפקינן מיני' ומה שלא עבר מן החודש או יצא או יתן לו שכרו דהעמד קרקע בחזקת ב בעלים, אבל בתחילת חודש כולו למשכיר דהעמד קרקע בחזקת בעלים בסוף חודש כולו לשוכר העמד ממון על חזקתו יע"ש, ור' נחמן אמר קרקע בחזקת בעלים עומדת ופירש"י וז"ל ואפי' בא בסוף החודש כולו למשכיר שהספק לא עכשיו נולד והעמד קרקע על חזקתו ונמצא שדר בשל חבירו וצריך להעלות שכר עכ"ל ועיין בתוס' ובשאר קמאי זלה"ה, ומשמע להדי' לשיטת רש"י שמואל סובר דאזלינן בתר שעה שנודע הספק והסכסוך בין הצדדים ואזלינן בתר המוחזק בעת ההיא, ור' נחמן סובר דאזלינן בתר שעה שנולד הספק, וכיון דקיי"ל כר' נחמן נראה בנ"ד חייב לשלם כשיטת רשד"ם וש"ך דהוי כא"י אם פרעתיך כיון דקודם שנולד הספק הי' בחזקת חיוב, אמנם לפמ"ש לעיל בכלל י"ד פרט א' וג' להסביר טעם ולחלק בין הנושאים, דלעולם אמרינן מסתמא לא נעשה מעש' והשתנות ממה שהי' מקדם, ועיקרו של חזקה הוא כן דאמרינן מן הסתם לא נעשה ה התחדשות והיכי שנעשה מעשה חדשה והשתנות ממה שהי' מקדם י"ל מב' טעמים לא אזלינן בתר חזקה חדא מטעם שכתבו הכנה"ג ומשנה למלך ותבואת שור דבעינן שיהי' שייכות לחזקה עם הספק, טעם ב' כמ"ש פוסקים ז"ל כיון שאיתרע שנעשה מעשה הגורם להסתפק שיצא הדבר מחזקה קמייתא, אזי נראה בנ"ד אף אי אזלינן בתר שעה שנולד הספק פטור מלשלם כמ"ש טו"ז דלא שייך לומר לוקים בחזקת חיוב כיון שנעשה מעשה בפרעון ויהי' איך שיהי' נעשה שינוי והתחדשות ממה שהי' מקדם ועל ספק זה לא הי' למלוה חזקה המסייע לו שאותו מטבע הי' מזויפת, דאין לחזקה שהי' לו ע"ע שייכות עם הספק, וכמו כן לטעם ב' איתרע החזקה דהא פרע ורוב מטבעות אינן מזויפות א"כ יש ספק עצום לפנינו ע"י מעשה שנעשה דבר שראוי להסתפק איתרע חזקת חיוב שהי' מסייע למלוה עד עתה ולא נשאר למלוה רק טענת ברי ואף שאין ללוה חזקה קמייתא כמו בעלמא בכל חזקת ממון יש לו חזקת קמייתא כיון דאזלינן בתר שעה שנולד הספק מ"מ כבר נתבאר שאפי' נגד חזקה דהשתא שמוחזק עכשיו הלוה לא מהני ברי לחוד להוציא ממון ממנו, והא עכ"פ עכשיו מוחזק הלוה בממון וקם דינו של טו"ז ולא מטעמו, ועיין מ"ש בס' אורים ותומים בסימן ע"ה ס"ק כ"ב מה שדחה ראי' הטו"ז וכן קיימתי מסברא דנפשאי, וק"ק לפי דברי טו"ז דרוב מטבעות אינם מזויפים למה הוצרך לומר דהוי א"י אם נתחייבתי לך אפי' אי הוי א"י אם פרעתיך ג"כ פטור מלשלם כיון שרוב מסייע להלוה דהא דחייב לשלם היינו משום ברי וחזקת חיוב שמסייע למלוה עדיף מחזקת ממון שמוחזק עכשיו הלוה כעין סברת הש"ס בכתובת די"ג ע"ב אבל כשרוב מסייע ללוה א"י להוציא ממון מטעם ברי וחזקה נגד רוב וחזקת ממון וצ"ע, ועמ"ש בפרט ב'

פרט ב יבואר הדין בספק פרעון קודם הלואה אי בכה"ג נאמן המלוה בברי שלו להוציא ממון מלוה שטוען שמא

ב הש"ך בסימן ע"ה ס"ק כ"ז כתב דאפילו בספק פרעון קודם הלואה יש לו דין א"י אם פרעתיך וחייב לשלם כגון שהי' לו פקדון בידו ואחר שנאבד בפשיעה הלוה לו ונתחייב לשלם לו מאה זהובים והנפקד המלוה אומר יודע אני שלא הי' שוה רק חמשים זהובים והלוה המפקיד אומר שא"י כמה הי' שוה ואפשר שהי' שוה מאה זהובים ונמצא שמעולם לא נתחייבתי לך כלום לפי שמאה שהלויתני יצאו במאה של דמי הפקדון אפ"ה חייב לשלם לו חמשים דמ"מ הוי לי' החיוב ברי והפטור ספק ובכה"ג ברי ושמא ברי עדיף וכן משמע מסתימת דברי הפוסקים עכ"ד, ולכאורה קשה לשיטת הש"ך מהא דאיתא במס' ב"מ דע"ו ע"א דאבעי' להו אי אמר בעל בית לשלוחו שישכור לו פועל בארבעה זוזי, ואזל איהו ואמר בתלתא ואמר הפועל כמו דאמר בעל בית אי אדיבורא דידי' קא סמיך אי אדיבורא דבעל בית קא סמיך הפועל, והוא אבעי' דלא איפשטא, וכתב הרי"ף ור"אש ושאר פוסקים כיון דלא איפשטא הו"ל חומרא לתובע וקולא לנתבע ולית לי' לפועל רק תלתא זוזי ומפסיד זוז, ואי' בש"ע ח"מ סימן של"ב סעיף ד' דאפילו אם המלאכה שוה ארבעה אין לו רק שלשה ששמע וקיבל וקשה לפי מה שהוכחתי בכלל י"ג פרט ד' מטור ומחבר וש"ע סימן ע"ב סי"ד דבע"כ סוברים אפילו היכי דברי גרוע ושמא טוב מ"מ חייב לשלם כשטוען א"י אם פרעתיך ודלא כשיטת ראנ"ח המובא במשנה למלך בפרק ד' משאלה ומסתמא טוען הפועל ברי דאדעתא דבעל בית קא סמיך דאל"כ מאי קמבעי' לי' פשיטא דהודאתו לחובתו הוי כמאה עדים, ודוחק לומר דנ"מ היכי דחב לאחרינא או ששכח כוונתו וגם הא הדין בכל גווני דלא חילקו בזה וכיון דמלאכה שוה ארבעה, החיוב הוא ודאי רק דאיכא ספק אולי סבר וקיבל על שלשה והוא בגדר מחילה, וכיון דחיוב הוא ודאי ומחילה הוא ספק ופועל טוען ברי דסמך אדעתא תא דבעל בית ובעל בית אינו טוען רק ספק נימא אין ספק מחילה מוציא מידי ודאי חיוב כיון שמלאכה בודאי שוה ארבעה, ואף דברי גרוע ושמא טוב כי אי אפשר לבעל בית לידע כוונת הפועל מ"מ קשה לשיטת הפוסקים הנ"ל בא"י אם פרעתיך חייב בכל גווני משום דחיוב הוא וודאי ופרעון הוא ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי מיהו לולי דברי הש"ך לק"מ דהכא כיון שהספק נולד מתחילה בעת ששכר השליח לפועלים ובאותו זמן לא הי' חל החיוב על בעל בית כי חיוב תשלומין אפילו לדידן דקיי"ל ישנו לשכירות מתחילה ועד סוף כדאי' במס' קידושין דמ"ח ע"א וע"ב פירש"י שם ד"ה אלא כל פרוטה ופרוטה כשנגמרה נתחייב בה בעל מלאכה לפועל בשכירות עשיית מלאכה ע"ש והקציצה הי' קודם שהתחילו במלאכה, ולא דמי לא"י אם פרעתיך דהתם הטעם כמ"ש בטו"ז סוף סימן ע"ה דמוקמינן אחזקה כמו שהי' קודם שנולד הספק ובכל מקום החזקה הוא קודם ואח"כ בא הספק ומוקמינן הדבר אחזקה שהי' קודם שנולד הספק וכעין דאי' במס' חולין ד"ט ע"ב דילפינן מנגע דלא חיישינן דלמא אדנפיק ואתי בציר לה שיעורא דמוקמינן על חזקה כמו שהי' קודם וחזקה הוא קודם, ואח"כ בא הספק ולכן בא"י אם פרעתיך מוקמינן אחזקת קמייתא חזקת חיוב שהי' מחויב לשלם משא"כ הכא הספק הוא קודם שבא החזקת החיוב דהא הספק נולד תיכף בעת קציצה ועדיין לא הי' שום חיוב על בעל בית ובכה"ג לא שייך לוקמי על חזקה אבל לשיטת הש"ך שסובר אפילו בספק פרעון קודם הלואה אף דליכא חזקה קמייתא חזקת חיוב דהא הספק הוא קודם להלואה מ"מ כיון דחיוב הלואה הוא ודאי ופרעון הוא ספק אין ספק מוציא מידי ודאי ובע"כ סובר הטעם אף דליכא חזקה קמייתא מ"מ איכא חזקה דהשתא דהא עכ"פ לפנינו נראה שחיוב הלואה הוא ודאי ופרעון הוא ספק וקשה גם בפועל איכא ג"כ חיוב ודאי שמלאכה שוה ד' ופרעון ומחילה הוא ספק וא"ל דסוברים כמ"ש רשב"א בגיטין דע"ח היכי דנולד ספק לפנינו בלא טענותיהם לא הוי בכלל א"י אם פרעתיך כיון דהוי ספק לב"ד ה"נ לולי טענתם יש ספק בלשון דהא ספק הוא לפנינו, דז"א חדא כמ"ש בכלל הקדום דוקא התם בהכחשת עדים דהוא ספק לפנינו ע"י עדים אלים הספק, ותו דמשמע דרבו החולקים כמ"ש שם, ונראה לחלק דנידון של ש"ך הספק הוא בדבר אחד והחיוב הוא בדבר אחר, כי הספק