שערי תורה חלק א יח

שעשתה אינה יוצאת בלא כתובה יע"ש וכיון שעיקר הטעם שלא תכשיל לבעלה ולא משום קנסא שעשתה איסור בכה"ג היכי שאין לנו עדי' שהאכילתו ומודית דרך תשובה ורצונה לשוב אמאי תצא שלא בכתובה כי יש ראי' ברורה שלא תכשיל אותו עוד מכאן ולהבא כיון שלא היינו יודעים שהכשילתו ובאה להודות דרך תשובה, וא"כ בממ"נ אי הודית שלא בדרך תשובה אינה נאמנת על גוף האכילה, ואי בדרך תשובה מותר לדור עמה כן י"ל לשיטת הראב"ד אף אם לא נראה כן משאר פוסקי' מ"מ מצוה להצדיק דברי רבינו הגדול זלה"ה שלא יהי' שיטתו נגד הרבה סוגיות בש"ס

אמנם לכאורה יש סתירה לזה מדברי הראב"ד בעצמו מהא דאי' במס' ב"ב ד' קכ"ח ע"ב שלח רב אבא לר' יוסף בר חמא המוציא שטר חוב על חבירו מלוה אומר לא נפרעתי כלום והלוה אומר פרעתי מחצה והעדי' מעידים שפרע כולו נשבע וגובה מחצה מנכסים בני חורין, וכתב בס' שיטה מקובצת שם וז"ל הקשה הראב"ד למה נאמן בשבועתו הא איכא שטר, וא"ת מפני שהעדי' מעידים שפרעו כולו מבטלין כח השטר ואעדים סמכינן א"כ אף הוא לא ישבע דאטו מי שמודה במקצת ויש לו עדי' שמעידים על המקצת שפרע מי נשבע וא"ת שאני הכא שהעדים מוכחשין שהוא מכחישם ואפילו לגבי נפשי' נאמן להכחישן ולחייב את עצמו כדרך שהוא נאמן לחייב את עצמו במה שהוא אומר שלא פרע א"כ חזרה הקושי' למקומה שלא יהי' נאמן אפי' בשבועה שהרי השטר בחזקתו יע"ש מה שתירץ ויש להבין למה האריך בלשונו ואפי' לגבי נפשי' נאמן להכחישן ולחייב א"ע כו' שהן דברים מיותרים וקושי' זו הרגישו כל הראשוני' ולא כתבו כל דברים הללו אבל כראה שרבינו ז"ל גלה לן רז לפמש"ל הא דנאמן לחובתו אף נגד עדי' שמעידין על זכותו י"ל הטעם גז"הכ שנאמן על גוף הענין לחובתו יותר מהעדים או מטעם חיוב שמתחיל החיוב מהיום כיון שבידו ליתן והוי מתנה ולכן דייק בלשונו הקדוש להקשות ממ"נ איזה טעם נאמר אם נאמר שעל גוף הענין נאמן יותר מעדים א"כ העדי' פסולים וקם השטר ואי אינו נאמן על גוף הענין כ"א שהוא מתנה למה נשבע שבועה דאורייתא דהא אינה מודה כלל ומתנה נתן לו המקצת וז"ש וא"ת מאני הכא כו' ואפי' לגבי נפשי כו' ר"ל שאפי' לענין חיוב שבועה במה שמודה קצת לחייב שבועה שמודה לחייב א"ע שבועה נאמן כמו שנאמן לענין ממון במה שהוא אומר שלא פרע אם כן הדק"ל לא יהיה נאמן אפילו בשבועה שהרי השטר בחזקתו וא"כ מוכח שהראב"ד ל"ל מה שכתבתי לעיל בכוונתו, ואולי י"ל שתרי ראב"ד היו כמו שכתבו הפוסקים וא"ש

פרט ד יבואר לפמ"ש מחלוקת הפוסקים אי הודאת בע"ד מהני על למפרע יש לפרש על נכון סוגי' הש"ס מס' בבא מציעא דף ו' ע"א

י גרסינין במס' ב"מ ד' ו' ע"א את"ל תקפה אחד בפנינו אין מוציאין אותו מידו הקדישה בלא תקפה מהו כיון דאמר מר אמירה לגבוה כמסירה להדיוט דמי כמאן דתקפה דמי א"ד השתא מיהא הא לא תקפה וכתיב ואיש כי יקדיש את ביתו וגו' מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו לאפוקי האי דלאו ברשותו וכ' בתוס' ד"ה הקדישה דמיירי כגון ששתק בשעה שהקדיש ולבסוף כששאלה הגזבר צווח ומבעי לן כיון דאמירה כו' הוי הקדש כתקפה דכיון ששתק אדויי אודי לי' והוי הקדש ולא דמי לגזל ולא נתיאשו הבעלים דשניהם אין יכולין להקדישן זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו דכיון דאודי לי' הוי לי' כפקדון שיש לו ביד אחרים דיכול להקדיש או דלמא הקדש לא הוי כתקיפה דלמה יצווח בשביל דבריו ומייתי מהאי מסותא דהקדש חד ושתק אידך ומסקנא דלא הוי הקדש אלמא שתיקה אינה כהודאה יע"ש והובא בס' שיטה מקובצת מה שנתקשה הריטב"א לפי' תוס' מה דאומר אח"כ וכתיב ואיש כו' הוא למותר דסגי במה שאמר השתא מיהא הא לא תקפה ולא הוי כהודאה דלמה יצווח לכן כ' דבקצת ספרים לא גרסו לי', הגם שכתב ליישב גי' זו מש"ה לא חש להקדישו כיון שאינו ברשותו מ"מ יש לפקפק דהו"ל לומר רק השתא כו' כי ממילא מובן שאין יכול להקדיש דבר שאינו שלו כיון שעיקר הטעם שאינו חושש לדבריו כיון שלא מסר עדיין ליד הגזבר וגם למה הביא הלימוד מקרא ולא קאמר בקיצור שאין להקדיש דבר שאינו ברשותו

לכן נראה לומר מסוגי' זו יח ראי' לרבינו הגדול הר"אש זלה"ה דהנה הרמב"ם כ' בפרק ה' מהלכות אישות הלכה ו' המקדש את האשה בגזל או בגנבה אם נתיאשו הבעלים ונודע שקנה אותו דבר ביאוש ה"ז מקודשת וכ' ה"המ וז"ל והטעם שכשנתיאשו הבעלים מקודשת אע"ג דקיי"ל יאוש בלבד אינו קונה הכא שהוא ביד האשה הרי יש כאן יאוש ושינוי רשות כשהי' בידה וכיון דקנאתו היא אף הוא קונה אותה יע"ש והובא דבריו בב"ש א"העז סימן כ"ח סק"ז א"כ סובר דקנין בחפץ שיהי' שלו וקידושין באו בבת אחת (וזכר לדבר עיי' מס' גיטין ד' ע"ז ע"ב דמיון קצת לזה ועיין ש"ך ח"מ סי' ר"ב סק"ג ופני יהושע מס' קידושין דף כ"ז)

ואולם במס' ב"ק ד' ס"ו ע"א בהא דפליגי רבה ור' יוסף רבה סובר דיאוש קונה בגזלן רק דמספקא לי' אי מדאורייתא או מדרבנן ור' יוס' סובר אפי' מדרבנן לא קנה וכ' הר"אש דקיי"ל כרבה דיאוש קונה לחומרא ואם קדש אשה בגזילה לאחר יאוש צריכה גט דרבה סובר דלכל הפחות קונה מדרבנן אבל מדאורייתא קיימ"ל דיאוש לא קנה יע"ש ותמה היש"ש שם סימן ז' במ"ש שמקודשת רק מדרבנן הא לכ"ע מקודשת מדאורייתא משום יאוש ואח"כ שינוי רשות לידה דקונה לכ"ע ובוודאי דסובר הר"אש דאין זה קידושין מדאורייתא אם לא קנה כבר בקנין ממש דהא קודם שנתן לידה לא הוי שלו והיא לא קנתה אלא כשהגיע לידה ונמצא כמו שקידש במה שאינו שלו, ומ"מ לא נהירא דמאחר דהיא קנתה הגזילה א"כ נמצא שקנה אותה הבעל בעת שמסרה לידה דנעשה ג"כ הגזילה שלו במסירתו לידה והביא ג"כ ראי' מה"המ הנ"ל יע"ש וא"כ הר"אש לית לי' הך סברא דה"המ דקנין וקידושין באין כאחת ולכאורה דברי הר"אש תמוהין כי סברת הה"מ מוכח מש"ס ב"ק דף ס"ז ע"א דמקשה על ר' יוסף מברייתא דגנב וגזלן הקדישן הקדש ותרומתן תרומה ומעשרותן מעשר ומשני דהתם איכא שינוי השם דמעיקרא טבלא והשתא תרומה הקדש מעיקרא חולין השתא הקדש וק' ג"כ האיך חל הקדש דבשעה שהקדיש לא היה שלו ובעכצ"ל כמו דמוכח למעיין בחידושי רשב"א שם דכיון דאיכא שינוי השם בשעה שמקדיש בא הקנין הנקנה לגזלן והקדש בבת אחת ובע"כ צ"ל דהך סברא מוכרח לר' יוסף אבל לרבה כיון דבלא"ה לק"מ קושי' הש"ס לא אמרינן דקנין והקדש בא בב"א וה"ה בקידושין, כדמוכח במס' קדושין דף נ"ב ע"א למעיין שם דקדושין והקדש יש להם דין אחד דמדמה כמו שאינו יכול להקדיש דבר שאינו שלו ה"ה שאין יכול לקדש בדבר שאינו שלו ודינם לגמרי שוה והוא ז"ל ס"ל כרבה

ואולם מכל מקום ק' מנ"ל להר"אש להמציא מחלוקת חדש בין רבה לר' יוסף ובדברינו יובן היטב די"ל דהיה לו הוכחה נכונה מסוגי' זו דהוי קשה לי' לפרש הא בעי' ע"פי גי' שלנו ולפ"ד יובן היטב דהנה כבר גילה לן רז חדש רבינו הריטב"א הובא בס' שיטה מקובצת די"ל הכא ג"כ כסברת ה"המ הנ"ל שכ' וז"ל ואפי' לר' יוחנן דאמר גזל ולא נתיאשו הבעלים שאינו יכול להקדיש הכא קדיש דשאני הכא דכיון דאודית לי' הרי הוא כפקדון גבי' ואע"ג דבשעת אמירה אכתי לא הודה לי' ידו והקדשו באין כאחת יע"ש ואולם לדברי הר"אש דלית לי' סברא זו יש להבין אמאי קאמר הש"ס כיון דאמר מר כו' כמאן דתקפה דמי והיינו כיון דשתק אודי מה בכך דאודי מ"מ דמי לגזל ולא נתיאשו הבעלים דא"י להקדיש דל"ד לפקדון שכבר היה שלו קודם שהקדישו משא"כ הכא ע"ע היה בחזקת שניהם כי אנן סהדי מאי דתפיס כל אחד דידי' הוא, וכמ"ש תוס' במס' ב"מ דף ב' ע"א ד"ה ויחלוקו דחשיב כאילו כ"א יש לו בוודאי חצי ול"ל סברת חידושי הר"ן המובא בס' שיטה מקובצת וכן מוכח למעיין היטב בר"אש וא"כ לא בא הקנין למקדיש רק בשעה שהקדישה ושתק חבירו והא בעינן שיהי' שלו קודם שהקדיש ודוחק לומר דאבעי' קאי לר' יוסף כיון דלהר"אש הלכה כרבה ורבה לא ס"ל סברת ה"המ ויש"ש הנ"ל

ונראה לפמש"ל היכי שמודה נגד עדים איכא מחלוקת רבוותא אי הודאתו מהני על למפרע והיינו שנאמן על גוף המעשה או שאינו נאמן על למפרע רק שנאמן וחל החיוב מכאן ולהבא והוי כאילו נתן לו היום משעה שהודה ממילא י"ל ה"ה אף שיש אנן סהדי דכ"א יש לו מחצה מ"מ לא עדיף מעדים המעידים לפנינו ואם נאמר דהודאתו וה"ה שתיקתו דהוי כהודאה מהני למפרע ממילא היה של המקדיש מימים ימימה והודאתו הוא רק גילוי מילתא בעלמא ששקר הי' טוען והאמת כחבירו שהי' טוען כולה שלי אזי חל ההקדש דהא החפץ הי' של המקדיש מקודם שהקדיש ולא בא הקנין והקדש בבת אחת, אבל אי נימא