שערי תורה חלק א קעט

עדים המסייעין לו ותרי כמאה והוי ספק, משא"כ חזקת ממון של לוה לא שייך לארועי מהאי טעמא דעיקר הטעם כמ"ש בעל התרומות בשער כ"ט ח"ג דאוקי' ממונא בחזקת מארי' כי היכי דלא נפגע בספק גזל ונעשה מעשה בידים עכ"ל והיינו כיון שהוא תפס שב ואל תעשה עדיף, אין אנו מרעין לשום כת מעדים, דמחמת שהוא ספק לנו איזה כת אומרים אמת הדין תורה היכי דקם קם, וכיון שחזקת ממון של לוה הוא רק מצד מעלת התפיסה לא שייך לומר סברא הנ"ל אטו עדיף המעלה מעדים ותרי כמאה, דז"א כיון שאין לו כת חזקה המכרעת כדברי כת אחת רק שאנו דנין פסק דין כיון שהם מכחישים זא"ז ואין אנו יודעים האמת עם מי והוא תפוס ועומד כך הדין תורה שאי אפשר לעשות מעשה ולהוציא דהא העדים שאומרים לא פרע אינם מכחישים לתופס דהא תפס בודאי ולא דמי לכח חזקת חיוב המסייע למלוה שעדים שאומרים פרע מתנגדים ומכחישים וסותרי' לחזקה שאומרים שכבר נפסק החזקה ואף דחזקה מכרעת כדברי כת אחת מ"מ אמרינן תרי כמאה דחזקה המכרעת לא עדיף מאילו הי' עוד עדים המסייעין לו ותרי כמאה, משא"כ נגד מעלת תפיסה כיון שסוף סוף תפס לפנינו ותפיסה אינו מכרעת ככת אחת מהני תפיסת הלוה מצד הדין תורה וכיון דליכא חזקת חיוב שנסתר ע"י עדים כיון דלא עדיף מעדים ותרי כמאה ממילא הדין שהמע"ה כיון שהלוה עכ"פ תפס בהיתר וברשות והבן, וא"כ דברי רשב"א סותרין זא"ז וקמה קושי' רשב"א במקומו אמאי הדין יחלוקו ולא אמרינן המע"ה לרבה ור"י וצ"ע

ו ועוד קשה לי על רבינו הגדול רשב"א ז"ל מהא דאי' במס' כתובת די"ט ע"ב ת"ר שנים חתומין על השטר ומתו ובאו שנים ואמרו ידענו שכתב ידם הוא זה אבל אנוסים היו קטנים או פסולי עדות היו הרי אלו נאמנים ואם יש עדים שכתב ידם הוא זה או שכתב ידם יוצא ממקום אחר אין אלו נאמנים ומקשה הש"ס ומגבינן בי' כשטרא מעליא ואמאי תרי ותרי נינהו, ותירץ ר' נחמן אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי ממונא בחזקת מארי' פירש"י בחזקת הלוה ואם קרקע תעמוד בחזקת המוכר ודתני בברייתא אין נאמנים לא דליהוי שטרא מעליא למיגבי בי' אלא דלא קרעינן לי' ונ"מ דאי תפס מיני' לא מפקינן מיני' והקשו תוס' בד"ה ואוקי הא קיי"ל במס' ב"מ גבי ספק בכור תקפו כהן מוציאין מידו אלמא תפיסה דלאחר ספיקא לאו כלום הוא, ותירצו דשאני גבי בכור שכהן תופס מספק שאינו יודע אם בכור הוא אבל הכא שטוען ברי מהני תפיסה, ועוד תירצו דהכא מיירי שתפס קודם שנולד הספק וביארו בתוס' במס' ב"מ ד"ו ע"ב ד"ה פוטר שתפס קודם שבאו עדים לפסול השטר דהיינו קודם שנולד הספק, ומשמע דלא מחלקין בתירץ זה בין אם תופס טוען ברי לטוען שמא כיון שהוא קודם שנולד הספק ועיין ש"ות תרומת הדשן סימן שכ"א, הרי אף דיש ללוה חזקת ממון מעליא עם חזקת מרא קמא דהוא חזקה קמייתא דהא הלוה אמר שלא לוה כלל ושטר פסול ועדים מסייעין לו מ"מ כשתפס המלוה וטוען ברי מהני תפיסתו אף שגם הלוה טוען ברי וחזקת ממון אלים אפי' מרובא דהא אין הולכין בממון אחר רוב מ"מ כיון שיש שני כיתי עדים המכחישים זא"ז ויש ספק לפנינו מי שמוחזק זכה מכ"ש הכא במחצה על מחצה כגון ששני כיתי עדים מכחישים שראוי לומר היכי דלוה טוען ברי לי שהי' קרוב למלוה כיון שהוא תפוס ועומד בממונו שמועיל תפיסתו והא האי דינא דמע"מ יחלוקו מיירי בכל גווני ואפי' ברי וברי וא"כ קשה אמאי אמרינן יחלוקו אמאי לא מהני תפיסת הלוה אף נגד חזקת חיוב המסייע למלוה הא מועיל בכה"ג תפיסת המלוה נגד הלוה אף שיש ללוה חזקת ממון מעליא שהוא חזקה קמייתא כמו חזקת חיוב שהוא חזקה קמייתא ונוסף לזה שהוא מוחזק ותו אפילו בשמא ושמא ג"כ ראוי לומר המע"ה כיון שתפיסת הלוה שתפוס ועומד הוא קודם שנולד הספק מהני אפי' בשמא כנ"ל ואי משום דהתם אלים כח המלוה שיש לו שטר מ"מ עכ"פ במלוה ע"פ ראוי לומר שאלים כח הלוה שיועיל תפיסתו שתפס ועומד בהיתר נגד חזקת חיוב המסייע למלוה אף אם הי' בתקפו, ומכ"ש לפי מ"ש הוא ז"ל בעצמו דאיתרע חזקתו ותפיסתו לא איתרע דסוף סוף הוא תפוס לפנינו וכיון שיש לפנינו הכחשה תרי נגד תרי הוי ספק וכך הוא שורת הדין שאין מוציאין ממון מתופס בלא ראי' ולכן דבריו צע"ג וכפי הנראה הדין עם מוהר"ם שי"ף שרבו החולקים על רשב"א זלה"ה

פרט ד יבואר בדין ב' שכתבתי בשם רשב"א ז"ל היכי דליכא הכחשה בין העדים והמלוה טוען ברי ולוה טוען א"י אם פרעתיך ויש ספק לפנינו לטעם ראשון שכתבתי בפרט א' פטור הלוה מלשלם אי האי דינא מוסכם משאר גדולי הראשונים ז"ל

ז נלענ"ד דהטור ומחבר ואחרונים ז"ל לית להו האי דינא דרשב"א כפי מ"ש לבאר בכוונתו בפרט א' ובע"כ סוברים בכל גווני חייב לשלם כשטוען א"י אם פרעתיך דהנה אי' בטור ומחבר בח"מ סימן ע"ב סעיף י"ד אם הלוה תבעו ביתרון שהי' שוה המשכון יותר על החוב ויש עדים לזה או שמלוה מודה אלא שטוען שנאבד באונס ותובע דמי חובו ישבע המלוה שאינו ברשותו ושלא שלח בו יד ושנאבד באונס וגובה חובו מהלוה שהרי אין הלוה יודע כיצד נאבד והוי לי' כהלותני וא"י אם החזרתי לך יע"ש ולא נזכר בסמ"ע וש"ך שם חילק ע"ז ואי נימא דס"ל דין הנ"ל קשה היאך מדמו לא"י אם פרעתיך דיש מלוה חזקה המסייע לו והוא חזקה קמייתא שיש שייכות לחזקה עם הספק דאמרינן שלא פרע ולא נעשה השתנות משא"כ הכא אטו משום חזקת חיוב המסייע למלוה נימא שמעשה הי' שנאבד באונס הא אין לחזקה שייכות עם הספק ובע"כ מוכח דסוברים אף דאין שייכות לחזקה עם הספק מ"מ מוקימינן על חזקה ובאמת בכללי חזקות כתבתי דהאי פסקא דגדולי אחרונים ז"ל שהבאתי בפרט א' צע"ג דבכמה דוכתי בש"ס משמע דבכל גווני הוי חזקה וראי' אחת הבאתי מהא דאי' בכתובת די"ד ע"א דאי' שם העיד ר' יהושע ור' יהודא בן בתירא על אלמנת עיסה שהיא כשירה לכהונה פירש"י וז"ל על אלמנת עיסה שהיא באה מכח ספק חלל כדלקמן שנטמע בה ספק חלל כגון שזרק בעל אמו הראשון לה גט ספק קרוב לו או לה כו' והעיד ר"י על אלמנתו שהיא כשירה אלמא מוקמינן על חזקה ואמרינן אל תפסלינה לזו מספק שמא בעלה חלל הי' יע"ש והא התם אין לחזקה שייכות עם הספק אטו משום שיש לאשה חזקת כשרות נימא שהגט הי' קרוב לו ולא נתגרשה ולא הי' חלל כי אין ענין זה לזה וכיו"ב הוא בכמה דוכתי וא"כ לפ"ז סוברים דשייך דין א"י אם פרעתיך שחייב לשלם מטעם חזקת חיוב דמסייע למלוה אף היכי שאין שייכות לחזקה עם הספק

ח וכן יש להוכיח דעת הנמוקי יוסף, דאי' במס' ב"מ דצ"ו ע"א במתני' השואל את הפרה שאלה חצי יום ושכרה חצי יום, שאלה היום ושכרה למחר, שכר אחת ושאל אחת ומתה המשאיל אומר שאולה מזה ביום שהית' שאולה מתה בשעה שהי' שאולה משה והלה אומר איני יודע חייב, ואי' שם בש"ס שמעת מיני' מנה לי בידך והלה אומר אינו יודע חייב נימא תיהוי תיובתא דר' נחמן דאמר פטור, וכתב בנמוקי יוסף וז"ל וא"ת היאך מקשה הא מתני' דמי' לא"י אם החזרתי לך דקיי"ל בב"ק דחייב לכ"ע, דהא ה"נ מודה ששאלה חצי יום וכן ששאלה היום אלא שאין יודע אי מתה לאחר עבור זמן שאלה ופטור או שמא כשמתה עדיין לא עבר זמן השאלה וחייב, א"כ מודה הוא שנעשה שואל עליה וכשאומר א"י אם עבר זמן שאלה כשמתה הוי כאומר א"י אם החזרתי לך אם לאו, ויש לומר שמסיפא דמתני' מקשה דשכר אחת ושאל אחת ומתה אחת וא"י איזה הוא נמצא שא"י אם נעשה שואל עליה אם לאו דהיינו הלה אומר א"י כו' א"נ מצינן למימר דמרישא קמקשה דשאלה חצי יום ושכרה חצי יום סתמא קתני ולא מכרעא מילתא שיהי' חצי יום ראשון בשאלה או היום הראשון וכיון שא"י אם מתה בזמן השאלה א"כ כשאמר א"י אינו מודה בשאלה כלל ושפיר פריך עכ"ל ואי סובר כסברא הנ"ל לא מקשה מידי דאף דאזיל בשיטת רמב"ם שנכסי' נתחייבו משעת משיכה לאונסים ואיכא חזקת חיוב דהיינו שהי' בחזקת חיוב אם יברר שיהי' בשעת שאלה או שיודה, מ"מ כיון שעבר זמן השכירות ואיכא ספק לפנינו לא דמי לשאר א"י אם פרעתיך דיש לחזקות חיוב שייכות עם הספק שהספק הוא אם פרעו או לא והחזקה הי' שמעיקרא הי' ודאי מחויב עדיין עומד בחזקתו שלא פרע ולא נעשה מעשה משא"כ הכא אטו הי' החזקת חיוב שיהי' מתה בזמן שאלה ע"ז לא הי' החזקה ואין לחזקה שייכות עם הספק אטו נימא משום שנשתעבדו נכסים משעת משיכה לאונסים נימא שמתה בזמן שאלה דלמא מתה בזמן שכירה כי אין ענין זה לזה, אע"כ דלית להו סברת רשב"א הלז כפי ביאורי