שערי תורה חלק א קעח

נעשה מעשה שראוי להסתפק שזרק החוב בפני עדים ואיכא ספק למי הי' קרוב אי למלוה אי ללוה איתרע חזקת קמייתא שהי' בחזקת חיוב והוי כעין ספק קרוב לו או לה דאיתרע חזקת פנוי' שהוא ג"כ חזקה קמייתא וה"ה וכמו כן איתרע החזקת ממון דהא יש עדים שהי' קרוב ללוה ולכן הדין דיחלוקו וא"ש

פרט ג יבואר לפמ"ש לעיל ב' טעמים בכוונת רשב"א במ"ש דהיכי דנולד ספק לא שייך האי דינא דא"י אם פרעתיך איכא נ"מ לדינא וגם יבואר שנשמע מדבריו שלשה דינים

ד דע שמתוך דברי רשב"א ז"ל למדתי שלשה דינים דין א) היכא שיש הכחשה בין שתי כיתי עדים בפרעון הדין דיחלוקו. דין ב) יש לברר היכי דליכא הכחשה בין העדים רק שמלוה טוען ברי ולוה טוען א"י אם פרעתיך ויש ספק לפנינו כגון שהי' אומר לו זרוק לי חובי והפטר או זרוק לי חובי בתורת גיטין וזרקו לו ואבד ואמר המלוה שהי' קרוב ללוה וחייב עדיין לשלם והלוה אומר שא"י אם הי' קרוב לו או למלוה נראה לענ"ד דתלי' בב' טעמים הנזכרים בפרט א' וב', אי נימא כמ"ש בפרט ב' הטעם משום דנעשה מעשה לא אזלינן בתר חזקה קמייתא דאיתרע חזקה ע"י מעשה הכא לא איתרע החזקה דהא ליכא עדים המעידים על ספק ולא דמי להאי דעד אחד אומר נתקדשה ועד אחד אומר לא נתקדשה שכתבו תוס' הבאתי בפרט ב' דלא הוי חזקה דמיירי שידוע לנו שזרק קדושין ומספקא לן אי קרוב לו או לה ועדים מכחישים זא"ז ח"א קרוב לו וח"א קרוב לה כמו שנראה מלשון תוס' וכן הבין בס' ב"ש בסימן מ"ז ס"ק ו' וכן בכל המקומות דאמרינן דאיתרע החזקה איירי דידוע לנו שנעשה מעשה הגורם להסתפק, משא"כ הכא שאין אנו יודעין מזריקת החוב ומפרעון רק מפיהם והא לפי דברי המלוה שהי' קרוב ללוה לא אתרע חזקת חיוב דליכא ספק כלל לפי דבריו ממילא חייב הלוה לשלם כמו בכל א"י אם פרעתיך דהא יש למלוה ברי וחזקה ועדיף מחזקת ממון ולא דמי למחצה על מחצה דיחלוקו בשני כיתי עדים המכחישים זא"ז דאף אם המלוה טוען ברי ולוה שמא הדין יחלוקו דבכל גווני מיירי משום דברי של מלוה לא עדיף מאילו הי' לו עדים המסייע ותרי כמאה ול"מ מעלת ברי כמ"ש בכלל י"ג פרט ה' משא"כ היכי דליכא עדים המכחישים זא"ז קם ברי וחזקה נגד חזקת ממון כדאי' בכתובת די"ב ע"ב בתי' בתרא אבל אי נימא הטעם כמ"ש בפרט א' דבעינן שיהי' לחזקה שייכות עם הפסק פטור הלוה לשלם דהא ליכא חזקת חיוב המסייע למלוה כיון שכבר עשה מעשה שפרע והספק הוא לפי דברי הלוה אם הי' קרוב למלוה או ללוה אטו נימא בשביל חזקת חיוב שזריקת החוב הי' קרוב ללוה דאין שייכות לחזקה עם הספק וליכא רק ברי ושמא וקיי"ל כר"נ דלא מהני ברי להוציא דהא לא איתרע חזקת ממון של לוה דהא ליכא עדים המחייבין אותו, ואף דלא דמי לשאר חזקת ממון שיש ללוה גם חזקה קמייתא שקודם שנולד הספק הי' פטור מ"מ יש לו חזקת ממון הנקרא בשם חזקה דהשתא שעכשיו מוחזק בממון דהוא ג"כ חזקה כדמוכח כח בתוס' כתובת דע"ו ע"ב ד"ה על, וכן מורה לשון רשב"א כנ"ל, וכ"כ בעל התרומות בשער כ"ט חלק ג' סימן ו' וז"ל ולא דמי למנה לי בידך והלה אומר א"י דמשתבע היסת ומיפטר משום דהתם איכא ברי גבי תובע וחזקה דממונא גבי נתבע ואוקי ממונא בחזקת מארי' טפי עדיף כי היכי דלא נפגע בספק גזילה ונעשה מעשה בידים עכ"ל מדלא כתב הטעם שיש לו חזקה קמייתא משמע שזהו גופא שתופס עכשיו בממון הוא חזקה, וכיון דליכא חזקת חיוב המסייע למלוה דהא אין לחזקה שייכות עם הספק פטור הלוה לשלם ומיני' דן לכל מקום דהוא כה"ג:

דין ג) נראה פשוט היכי דאמר זרוק לי חובי בתורת גיטין או זרוק חובי והפטר לפוסקים דמדמי להו אהדדי, וזרק החוב בפני עדים והם מסופקים אם הי' קרוב למלוה או ללוה ומלוה טוען ברי שהי' קרוב ללוה וחל חיוב עליו עדיין לשלם, ולוה מסופק וטוען איני יודע כדברי העדים נראה אפי' לפוסקים שטעם היכי דנעשה המעשה לא אזלינן בתר חזקה משום דאיתרע החזקה פטור הלוה ג"כ מלשלם דהא ליכא חזקת חיוב המסייע למלוה דאיתרע שיש ספק לפנינו לולי דבריהם על ידי עדים, וחזקת ממון של הלוה מה שהוא מוחזק בממון לא איתרע דהא ליכא עדים המעידים שהם חייב לשלם רק שהם אומרים שיש ספק ובספק מוקמינן בתר חזקתו שמוחזק א"כ לא מרעי הם לחזקתו שכך הוא הדין גם לפי דבריהם כיון שיש ספק מוקמינן ממון על חזקתו שאין מוציאין ממון מספק אבל חזקה קמייתא שהי' מסייע למלוה איתרע על ידי עדים, ובשגם כי יש לדון ולומר כיון שיש ספק לעדים אינו נאמן לומר שברי לי מה שיש ספק אצלם ואף אי נימא דלא הוי הכחשה ממש מכל מקום פטור מטעם הנ"ל דלית לי' רק ברי ול"מ נגד חזקת ממון אף שאין ללוה חזקה קמייתא כנ"ל

ה ומעתה נבוא לברר אם ב' דינים הראשונים הנ"ל מוסכמים להלכה בשיטת שאר פוסקים כעת נברר בדין א' הנ"ל נראה לענ"ד שרבו החולקים עליו דהנה המרדכי כתב שם בפ' הזורק סי' תל"ח וז"ל זרוק לי חובי וזרקו כו' מחצה על מחצה יחלוקו, מה שפירש"י וזרק ואבד החוב לא נראה לר"י דאמאי לא אמרינן המע"ה, ונראה כפירש ר"י שמלוה בעין כו' יע"ש ובע"כ קושי' המרדכי הוא לרבה ולר' יוסף כמ"ש מוהרש"א דלר' יוחנן בשניהם יכולים לשמרו כו' ליכא ספק, א"כ מוכח דסובר ר"י ומרדכי היכי שיש הכחשה בין עדים אי הפרעון חשוב פרעון אמרינן המוציא מחבירו עליו הראי' ולא אמרינין יחלוקו, וכפי מ"ש מוהרש"א גם תוס' בד"ה מחצה סוברים כמרדכי, ואף לפמ"ש בכלל י"ג פרט ה' כוונת תוס' ג"כ לא מוכח דסוברים כרשב"א דעיקר טעמייהו הוא משום שכן התנה, אבל בעלמא היכי דלא תלי' בדיבורו כשיש ספק ע"י שמכחישין העדים זא"ז הדין דהמע"ה, וא"כ גם מרש"י לא מוכח דסובר כרשב"א די"ל הטעם דאמרינן המע"ה כיון שכן התנה שיהי' כמו בגיטין, וכן מצאתי בחידושי מוהר"ם שי"ף שכתב וז"ל, ותירץ רשב"א אין מחוור לי לדינא דסוף סוף כיון שיש ללוה ב' עדים על פרעון החוב מה לנו לעדים אחרים וודאות החיובא ואין לו דמיון לאיני יודע אם פרעתיך וק"ל עכ"ל דבריו ברורים ומכוונים ובאמת יש לתמוה על רשב"א ז"ל דהוא סותר א"ע דהנה הש"ך בח"מ סימן מ"ו ס"ק כ"א וסימן ע"א הוכיח מתשובת רשב"א שהביא בית יוסף בסימן כ"ט בשטר ששנים אומרים פרוע ושנים אומרים אינו פרוע אף ששטר הוא ביד מלוה הוי ספק פרוע ולא מגבינן בי' ולא קרעינן לי', ודלא כנראה מדברי סמ"ע בס"ק ד' שסובר דמוקמינן לשטר אחזקתי' ומגבינן בי' והא ודאי חזקת חיוב הבא מכח שטר אלים טפי מחזקת חיוב הבא מכח מלוה ע"פ וא"כ הכא בהך דינא דאמר זרוק לי חובי בתורת גיטין, או שאמר זרוק לי חובי והפטר לפוסקים דיש להם דין אחד, אם הוא מחצה על מחצה כגון שמני כיתי עדים מכחישים זא"ז דכתב רשב"א ז"ל דהדין שיחלוקו ומשלם הלוה מחצה כשנאבד קשה טובא לפי דבריו ז"ל בעצמו בתשובה אמאי לא אמרינן המע"ה לא מבעי' לפמ"ש המשנה למלך בפרק י"ו ממלוה הלכה א' דמיירי מתני' רק במלוה ע"פ דאי אפשר לומר דמיירי במלוה בשטר דלפמ"ש ר"אש בפרק המקבל מדין מחילה נפטר ולשיטת רבינו ישעי' הובא בטור סי' י"ב צריך קנין במחילה כשתפס שטרא, והכא הי' רק דברים בעלמא, בודאי קשה הא לא עדיף חזקת חיוב במלוה ע"פ כשמודה שחייב מהיכי שמוציא שטר דאיכא חזקת חיוב אלימא ע"י חזקה שטרך בידי מה בעי, ואפ"ה לא גבינן ואמרינן המע"ה, רק אפי' לחולקים על רבינו ישעי' וסוברים דמחילה אין צריך קנין אפי' בתפס שטרא ומיירי מתני' גם בשטר מ"מ קשה אמאי יחלוקו הא כיון שזרק החוב ויש הכחשה בין עדים הוו ככת אומר פרע וכת אומר לא פרע ולא גבינן ולא קרעינן ומה מהני חזקת חיוב שמסייע למלוה הא גם בנידון דש"ות רשב"א איכא חזקת חיוב שמסייע למלוה ואפ"ה לא מצי לגבות ואפי' אם המלוה טוען ברי והלוה שמא ראוי שלא יועיל כמו נידון דרשב"א שם דמיירי בכל גווני והטעם דברי מל מלוה לא עדיף מאילו הי' לו עוד עדים המסייעין לו ותרי כמאה, ותו דהאי דינא דמחצה על מחצה יחלוקו איירי בכל גווני גם בברי וברי או בשמא ושמא ואינו דומה לא"י אם פרעתיך דהתם ליכא עדים המסייעין לחזקתו משא"כ הכא דאיכא עדים המרעים לחזקת חיוב וגם איכא ספק ריעותא לפנינו לגרוע החזקה כיון שזרק החוב בודאי וכפי הנראה טעמא דשו"ת רש"בא וש"ך הנ"ל לכן לא מהני החזקת חיוב כעין סברת תוס' במס' ב"ב דל"א ע"ב ד"ה וזו בשתי כיתות עדים המכחישים זא"ז דלא נאמנים בתראי במגו דפסלו לקמאי בגזלנותא דמגו לא יוכל לסייע יותר משני עדים ותרי כמאה וה"ה כח חזקה לא עדיף מאילו הי' למלוה עוד