שערי תורה חלק א קעז

ואיני יודע אם פרעתיך או לאו דנתן בב"ק דקי"ח שהוא חייב יש לומר שאני התם דליכא רגלים שפרעו אבל הכא הרי נולד ספק זה לפניך הלכך יחלוקו עכ"ל ויען כי רבינו הגדול זלה"ה גילה לן רז חדש בהך כללא דא"י אם פרעתיך, וקיצר מאד בהסברת הדברים, ולענ"ד הוא נ"מ טובא לדינא אם נבוא לעומק דבריו אמרתי להרחיב הדיבור בזה ולענ"ד יש לומר כמה טעמים בכוונתו אופן א) יש לומר בכוונתו, ונקדים יסוד מוסד שכתבתי בכמה דוכתי וביחוד בכללי חזקות אהא דקיי"ל בכל מקום היכי דיש ספק מוקמינן על חזקה אי בעינן שיהי' שייכות לחזקה עם הספק או אף שאין שייכות לחזקה עם הספק מוקמינן על חזקה, וכבר האירו עינינו בדבר זה גדולי האחרונים זלה"ה, המשנה למלך בפרק ו' מהלכות עדות הלכה ז' כתב דבעינן שיהי' לחזקה שייכות עם הספק, כמו רוב חזקות השנוים בתלמוד כגון ספק קטנה ספק גדולה אמרינן אוקי אחזקתה וקטנה נולדה, וכן ספק בתולה או בעילה אוקי אחזקתה שלא נבעלה, ולא נעשה מעשה, משא"כ היכי שפעולה כבר נעשית אלא דאיכא ספק אי אותו אכילה אסורה או מותרת לזה לא מהני חזקות כשרות דאיך נימא משום חזקת כשרות שלו הי' אותו אכילה מותרת יע"ש וכיו"ב כתב בכנ"הג ביו"ד סימן י"ח ובתבואת שור סימן כ"ט בספיקא דדינא ל"מ חזקה כי בשביל חזקה לא ישתנה הדין, וכוונתם כיון דאין לחזקה שייכות עם ספק דאיך נימא משום החזקה הדין כך, ולפ"ז יש להסביר היטב סברת רשב"א ז"ל ואומר דסובר דהא דקיי"ל באינו יודע אם פרעתיך דחייב לשלם עיקר הטעם הוא כיון דיש ספק אם נעשה מעשה פרעון או לא מוקמינן בחזקת קמייתא שמסתמא עדיין לא נעשה מעשה וכעין זה כתב הר"ן בגיטין בדע"ד ע"א וכן קיי"ל בש"ע ח"מ סימן רמ"א סעיף יו"ד האומר לחבירו הריני נותן לך כך וכך על מנת שתעשה דבר פלוני על המקבל להביא ראי' שקיים תנאי, אבל אם אמר לו על מנת שלא תעשה על הנותן להביא ראי' שביטל התנאי, וכתב הסמ"ע בס"ק כ"ג הטעם דלעולם מוקמינן מסתמא שנשאר הדבר כמו שהי' מעיקרא מ"ה צריך להביא ראי' שנשתנה הדבר ולא קיים התנאי, וכ"כ הש"ך בסי' מ"ו ס"ק ק"ז בשם ריטב"א וב"ש בסימן ל"ח ס"ק ע' (ועיין במוהרי"ט רי"ט בחידושיו לכתובת ד"י ע"א מ"ש שם על דברי הר"ן) וכעין זה אי' במס' בכורת ד"כ דאפילו רובא דתליא במעשה לא הוי רוב משום דמסתמא י"ל דלא נעשה מעשה וכן קיי"ל כמ"ש רשב"א ור"ן בחולין ד"י וכעין זה כתב רשב"א בחידושיו לחולין ד"ט ע"ב דספק התלי' במעשה לא הוי ספק דמסתמא לא נעשה התחדשות ושינוי ממה שהי' מקדם, ועיקר חזקה דילפינן במס' חולין ד"י ע"ב מנגע דלא חיישינן דילמא אדנפיק ואתא בצר לי' שיעורא הוא נמי מהאי טעמא דמסתמא לא נעשה שינוי והתחדשות ממה שהי' מקדם, וזהו בעצמו החילוק בהא דקיי"ל בא"י אם נתחייבתי לך דפטור מלשלם כיון דיש ספק אם נעשה מעשה והיינו אם לוה או לאו מסתמא לא נעשה מעשה והשתנות ממה שהי' מקדם, אבל בא"י אם פרעתיך כיון שלוה וספק אם נעשה מעשה שפרע אמרינן להיפך אוקי בחזקת קמייתא שעדיין לא נעשה מעשה ונשאר כמו שהי' מקדם ונקרא חזקה זו בשם חזקת חיוב והטעם כמ"ש וא"כ י"ל זהו דוקא בא"י אם פרעתיך דיש לחזקה שייכות וענין עם הספק דהספק הוא אם עשה מעשה ופרע ואוקמינן בחזקת קמייתא שלא פרע משא"כ בנידון דרשב"א שכבר פרע הלוה רק הספק הוא אם החוב הי' קרוב למלוה ונפטר או קרוב ללוה וחייב, וכי נימא משום חזקתו שהי' קרוב ללוה כי אין לחזקה שייכות עם הספק דעל זה לא הי' חזקה, וכיון דעכ"פ נעשה מעשה שפרע ליכא חזקה כלל, וא"כ י"ל שזהו כוונת רשב"א כיון שנולד ספק לפניך ונעשה מעשה איתרע החזקת חיוב והא דאמרינן יחלוקו משום דגם החזקת ממון של הלוה איתרע דהא איכא עדים שאמרו שחייב שהי' קרוב ללוה וכיון דתרווייהו איתרע יחלוקו בממון דשניהם שווין

ב ונראה להביא ראי' לסברא זו מתוס' במס' כתובת ד"ט ע"ב ד"ה אי שהוכיחו דמוציאין ממון ע"י ספק ספיקא, מהא דאי' בדי"ב הנושא את האשה ולא מצא לה בתולים היא אומרת משארסתני נאנסתי והוא אומר שמא עד שלא ארסתיך דנחלקו ר"ג סובר דנאמנת ור' יהושע סובר דאינה נאמנת וסובר ר' יוחנן דאפי' לר' יהושע נוטלת מנה דכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה כתובתה מנה, וקשה דלא ליתיב לה מידי דיטעון אולי זינתה תחתיו ברצון והפסידה כתובתה א"ו ע"י ס"ס מוציאין ממון והכא יש לה על אותו מנה ס"ס דילמא קודם שנתארסה ואת"ל אחר שנתארסה אימור באונס הוי, והקשה הא"ות בסימן ע"ה ס"ק כ"ב ובס' הפלאה מנלן להוכיח דין זה הא בזה קיי"ל ברי ושמא ברי עדיף ואף שהוא ספק אם זינתה ברצון דהוי לי' א"י אם פרעתיך דע"כ לא קאמר בגמרא טעמא דר"ג משום מגו או משום חזקה היינו משום דהוי לי' א"י אם הלויתני דהא לפי דבריו שנבעלה קודם לא נתחייב כלל אבל שתפסיד אולי זינתה תחתיו ברצון כיון דכבר יש לה כתובה משעת אירוסין כמ"ש תוס' בכתובת דמ"ד ע"א ד"ה והילכתא דקיי"ל יש כתובה לארוסה א"כ הוי לי' א"י אם פרעתיך דחייב, ובא"ות רצה להוכיח מזה דסוברים דגם בפרעון אי לא הו"ל למידע פטור יע"ש ובסברא הנ"ל א"ש דס"ל כסברת רשב"א הנ"ל וממילא הכא לא שייך כלל א"י אם פרעתיך, דעיקר הטעם משום דאיכא חזקת חיוב והיינו משום דמסתמא לא נעשה מעשה והשתנות משא"כ הכא שעיקר התחייבות הכתובה הוא אדעתא שיהי' ראוי לו וכשזינתה ברצון פטור דהוי כפרעון, וכיון שזינתה ונעשה מעשה, רק שהספק הוא אם הי' ברצון או באונס נגד זה ליכא חזקת חיוב דהא כבר יצאה מחזקה קמייתא דהא נעשה התחדשות ושינוי, ואין לחזקה שייכות עם הספק וכי משום שהי' מחויב לה כתובה נימא שמעטה הזנות הי' באונס ונדחה בזה גם דברי מוהר"ם שיף בכתובת די"ב ע"ב דוק ותשכח כדברי

פרט ב יבואר טעם ב' בכוונת רשב"א ז"ל שכתב דלא שייך דין דא"י אם פרעתיך היכי דיש ספק לפנינו

ג נלענ"ד לומר אופן ב) בכוונת רשב"א ז"ל ולהסביר סברתו על פי הכלל שכתבתי בכמה דוכתי, ויסודו מראשונים זלה"ה היכי דאיתרע החזקה לפנינו ונעמה מעשה שראוי להסתפק עכ"פ החמירו חכמים שלא לסמוך על חזקה, וכמ"ש תוס' במס כתובת דכ"ג ע"א ד"ה תרווייהו לכן בעד אחד אומר נתקדשה ועד אחד אומר לא נתקדשה לא תנשא לכתחילה ולא מוקמינן על חזקה כיון שאנו יודעין שזרק לה קידושין ומספקא לן אי קרוב לו או לה והכי ב' עדים חד אומר קרוב לו וחד אומר קרוב לה לית לן למימר אוקי על חזקה להתירה לכתחילה יע"ש ובע"כ כוונתם דלא מוקמינן על חזקה רק היכי שיש ספק אם נעשה מעשה אבל אם נעשה מעשה שראוי להסתפק איתרע חזקה ע"י מעשה שנעשה לפנינו והחמירו חכמים בכה"ג שלא לסמוך על חזקה כזו, וראיתי בס' פני יהושע בחידושיו לגיטין דכ"ח ע"א שהביא ראי' מתוס' דהיכי דאתרע החזקה ע"י מעשה לא מוקמינן על חזקה ונראה מדבריו שאפילו מן התורה ל"מ חזקה כזו ודבריו תמוהין דהא אי' להדי' שם בברייתא אם ניסת לא תצא ובע"כ מן התורה מהני אפי' חזקה כזו, אך ראיתי בחידושי מוהרי"ט בקדושין ד"ה גבי נתן הוא שהבין כפני יהושע ומיישב לשון תוס' בדוחק, וסעד מצאתי לגדולים הנ"ל ממ"ש המשנה למלך בפרק כ"ה מהלכות טומאת מת הלכה י"ד בשם ריטב"א דלא אמרינן אוקי מילתא אחזקה אלא בספק נגע ספק לא נגע ולא בודאי נגע יע"ש והיינו כסברא הלז בספק נגע דיש ספק אם נעשה מעשה אוקי אחזקתו, משא"כ בודאי נגע שנעשה מעשה איתרע חזקת טהרה שלו ומשמע אפילו מן התורה ל"מ חזקה כזו וע"ע בחידושי רשב"א במס' חולין דפ"ו שכתב ג"כ דאם ודאי נגע משווינן לי' אזלא חזקת עיסה, ועיין במס' קדושין ד"פ ע"א ברש"י ותוס' שם, ובד"נ ע"ב בסוגי' דמקדשי והדר מסבלי, שכ' רמב"ן במלחמות שם סברא זו וז"ל שאני שרצים כיון דנגעו אין חזקה של עסה כלים שהרי הודעה לפניך וע"ע בס' תורת הבית הארוך לרשב"א שער א' ד"ח מ"ש בשם רש"י ומ"ש הוא ז"ל שמורה ג"כ על כלל הלז, ועיין עוד במס' פסחים ד"ט ע"ב בתוס' ד"ה היינו מה שהקשו על רש"י בקושי' ב' דאיכא חזקת בדוק ותירץ בס' פני יהושע שם דאיתרע החזקה דהא נעשה מעשה דראינו שהכניסה לבית, ואולם המעיין ברש"י בחולין דפ"ו ע"א שפי' בהאי דתינוק שנמצא בצד עיסה שנגע בעיסה ואפ"ה סובר ר"מ דטהורה משום דאמרינין סמוך מיעוטא לחזקה בע"כ רש"י סובר אף היכי דאיתרע חזקה ונעשה מעשה אשר גורם להסתפק מ"מ הוי חזקה ושפיר מקשה תוס' לרש"י לשיטתו ועכ"פ לרוב הפוסקים ורשב"א מכללן היכי דאיתרע החזקה לא הוי חזקה ולפ"ז י"ל כוונת רשב"א במס' גיטין דע"ח הנ"ל דבעלמא בא"י אם פרעתיך מוקמינן על חזקת קמייתא והיינו חזקת חיוב משא"כ הכא שנולד ספק לפנינו דהא