שערי תורה חלק א קעו

כששניהם מסופקים חייב לשלם, ואנן הסברנו בס"ד הראי' על נכונה, וכתב הרב ז"ל הנ"ל בשם הרב הגאון מו"הרר אפרים נבון וצ"ל לחלק דוקא במלוה דעל המלוה רמי' טפי לדקדק אם נפרע החוב או לא טפי מלוה כמו שנראה מטור חושן משפט סימן ע"ה סכ"ד הדין כששניהם מסופקים בפרעון פטור מלשלם משום דהו"ל למלוה למידק וכיון דלא דק איהו דאפסיד אנפשי' משא"כ בהאי דרשב"א דאין המלוה לדקדק דהא חזינן שאפילו עדי' מכחישי' זא"ז דשכיחי הטעות בכה"ג לכן אפילו בשניהם מסופקי' הוי לי' דין אינו יודע אם פרעתיך וכ"כ בא"ות בסימן ע"ה ס"ק י"ט

יב ולכאורה אכתי קשה לפי דבריהם בכוונת רשב"א ז"ל בע"כ סובר דחזקת חיוב לבד אלים כחו להוציא ממון מדהוצרך רשב"א לתרץ כיון שנולד ספק לפניך אבל בלא"ה הי' הדין שחייב לשלם כל החוב והא קיי"ל במס' שבועת דמ"א ע"ב כמ"ד המלוה את חבירו בעדים אין צריך לפרעו בעדים כמו שפסקו כל הפוסקים ואפילו מאן דאמר דצריך לפורעו בעדים היינו משום דלא הימנוהו כדאי' שם, ועיין בר"ן שם שביאר הטעם אבל היכי דהודה בפני עדים לכ"ע נאמן לטעון פרעתי אף דאיכא חזקת חיוב דהא הי' חייב בודאי לשלם ובע"כ דחזקת חיוב לבד לא מהני להוציא ממון רק בצירוף ברי כעין סברת הש"ס בכתובת די"ב ע"ב בתירץ בתרא ודוחק לחלק בין שמא ושמא לברי וברי, ונראה לענ"ד בכוונת רשב"א דמחלק בין נידון דהתם לנידון דהכא דהיכי שמלוה ולוה מחולקים בפרעון כיון שכל חוב עומד לפרעון ובע"כ מיירי שכבר הגיע זמן פרעון דבתוך זמנו בודאי נאמן המלוה כדאי' בב"ב ד"ה ע"ב איתרע חזקת חיוב דעומד להשתנות כמ"ש בטור חושן משפט סימן ס"ה בשם תשובת הר"אש הביאו בקיצור בטו"ז יו"ד סימן שצ"ז ס"ק ב' וכיו"ב כתב בבעל התרומת בשער ל"ח, חלק ג' ס"ק ז' שכתב וז"ל הלכך נעמיד הלואה בחזקת דפרעי' דהא לפרעון קיימא ועביד אינש דפרעי' לאחר זמנו עכ"ל, ולכן נאמן הלוה כשטוען ברי כיון שהוא תפוס בממון דהא יש לו חזקה המסייע לו שמסתמא פרעי' ועדיף מחזקת חיוב כיון שתופס ג"כ והיכי דקם הממון תיקום כיון דיש לו מעלת התפיסה ג"כ אוקי חזקה נגד חזקה ונשאר תופס משא"כ הכא שאין הספק בפרעון רק במעשה אם הי' קרוב למלוה או ללוה על זה ליכא ללוה חזקה המסייע לו וחזקה קמייתא מסייע למלוה שעדיין חייב ולית לי' ללוה חזקת קמייתא כמו בעלמא בשאר חזקת ממון שיש לו חזקה קמייתא רק שהוא תופס ועדיף חזקת קמייתא של מלוה לולי טעמא שכתב רשב"א דהרי ספק לפניך שמרעי החזקה, והבן

יג אבראי שקו' רשב"א הנ"ל הוא ג"כ בתוס' שלפנינו ולא נחתו לתי' הנ"ל דתוס' בד"ה מחצה על מחצה כתבו וז"ל מחצה על מחצה שניהם יחלוקו הכא לא שייך המע"ה דאין כאן ספק יע"ש, ובודאי לא נחתו לסברת רשב"א הנ"ל כמבואר להמעיין ובביאור דבריהם נתקשה המוהרש"א דלר' יוחנן דמוקי מתני' במע"מ בששניהם יכולין לשמרו ניחא דלאו משום ספיקא יחלוקו אלא דקושטא דמילתא הוא כן דברשות שניהם הוא, אבל לרבה ור' יוסף דמוקי בשתי כיתי ספק ממש הוא ונימא המע"ה, ומה שכ' לפרש דבריהם עפ"י שיטת המרדכי שחולק על פירש"י, שפירש שאבד החוב רק שהוא בעין והוא בת"ז יע"ש במכ"ת כל המעיין ושפט בצדק שלא משמע כן שדרכם של תוס' בכל מקום להביא פירש"י ולהשיב עליו ולפרש פי' אחר, וגוף הפי' לא נזכר כלל בתוס' וגם בספ"י כתב שדבריו דחוקים בכוונת תוס' ועיי"ש מה שמפרש, ואולם לענ"ד לא ירדתי לסוף דעת הגדולים ז"ל, וכוונת תוס' נראה פשוט, דהנה תוס' בד"ה והא הקשו אמאי מחצה על מחצה מגורשת ואינה מגורשת נימא אוקי תרי בהדי תרי ואוקי איתתא בחזקת אשת איש ולא תהי' מגורשת כלל, ותי' כיון דספיקא דרבנן הוא נתנו לה דין מגורשת ואינה מגורשת יע"ש וא"כ בגירושין כשהוא מחצה על מחצה כגון ששתי כיתי עדים מכחישים זו את זו לא מהני חזקת אשת איש והנה עיקר טעמא דחכמים דסוברים המע"ה משום חזקת ממון והיכי דליכא חזקת ממון מודו שחולקין וזהו פשוט אם התנה המלוה עם הלוה בפירוש כשמעות יהי' קרוב לי יהי' ההפסד לי וכשמעות יהי' קרוב לך יהי' ההפסד לך וכשיהי' מחצה על מחצה כגון ששתי כיתי עדים יהי' מכחישים זא"ז וכיו"ב נחלוק החוב בודאי הי' מחויב לקיים תנאי דכל תנאי שבממון קיים כמו שהתנה שיהי' דין חלוקה ולא דין המע"ה כיון דלולי דיבורו של מלוה אם זרק הלוה ונאבד הי' באחריות הלוה ואין אנו באין רק מצד דיבורו מחויבין לקיים ככל היוצא מדיבורו ומעתה לפי המסקנא דאיירי מתני' שהתנה שיזרוק חוב בתורת גיטין וגלי אדעתי' שיהי' כמו בגט וכמו בגט במחצה על מחצה הדין דמגורשת ואינה מגורשת ולא מהני החזקת אשת איש ה"נ התנה שלא יועיל חזקת ממון של הלוה רק שיהי' לו דין ספק בלי חזקת ממון שהדין הוא דיחלוקו וא"כ שפיר כתבו תוס' לא שייך הכא המע"ה דאין באן ספק ר"ל כיון שאמר זרוק לי חובי בתורת גיטין רצה שיהי' לו דין גיטין ובע"כ מוכרח הלוה לקיים דיבורו כיון דלולי דיבורו הוא באחריות הלוה לגמרי ודיבורו הי' שבאם יהי' באופן שיהי' ספק יהי' הדין כמו בגט ג"כ דל"מ חזקה ה"ה ולא שייך המע"ה רק כשיש לנו ספק והכא אין לנו ספק כיון שכן התנה ואין לומר לתי' הש"ס שמתרץ מתחילה שאמר זרוק לי חובי והפטר קשה אמאי מחצה על מחצה יחלוקו נימא המוציא מחבירו עליו הראי' דז"א דלתי' זה כיון דהוא רק לר' יוחנן דהוא מוקי בשניהם יכולין לשמרו אין כאן ספק כמ"ש מוהרש"א ועיקר הקו' הוא לרבה ורב יוסף והם מוקי כפי האמת דמתני' מיירי שאמר זרוק לי חובי בתורת גיטין ויש קצת רמז לזה מרשימת דברי תוס' כי נרשם מתחילה ד"ה א"ה מאי למימרא ואח"כ ד"ה מע"מ ובש"ס הובא מחצה על מחצה קודם אע"כ שכוונת תוס' הוא רק לתירץ הש"ס כשאומר זרוק לי חובי בתורת גיטין ולאחר העיון מצאתי ראי' לדברינו במשנה למלך בפ"ד משאלה ופקדון שרמז קצת לזה רק שלא פי' כן בתוס' וגם לא הסביר היטב ולפמ"ש א"ש כן נלע"ד ברור וא"כ לפ"ז לק"מ קושי' רשב"א ואין אנו צריכין לתירוצו ולענין דינא כל פוסקים הסכימו כששניהם טוענים ספק פטור מלשלם וכן נראה דעת מרדכי בפרק הזורק וגם דעת רשב"א נראה כן רק נראה דעתו היכי דלא הו"ל למלוה למידע חייב לשלם ובזה לא נראה כן דעת הפוסקים ושום פוסק לא חילק בכך וצ"ע בכל זה לדינא

יד ואי חייב לשלם לצאת ידי שמים עיין רש"ך סימן ע"ה ס"ק ס"ה ובס' כנ"הג בסימן ע"ה ס"ק ע"ה ובא"ות ס"ק י"ט מ"ש בכוונת ירושלמי והעיקר כהגהתו וג"כ פני משה לא הגיה ופירש כפשוטו ודבריו תמוהין מאד בכוונת ר' ירמי' במה שמחייב לשלם בדיני אדם כיון שלוה שהוא מוחזק בממון טוען ברי ומלוה שמא וברור אפילו לצי"ש פטור דוק ותשכח כדברי, ואולם בש"ך ס"ק ס"א הביא לשון ירושלמי, וכיון שלא הכריע כרשד"ם נראה קצת שלא הגיה וצ"ע

כלל יד יבואר היכי שמלוה טוען ברי והלוה משיב אינו יודע אם פרעתיך ויש ספק לפנינו שראוי להסתפק כגון ששני כיתי עדים מכחישין זא"ז אם גם בכה"ג נאמן המלוה להוציא ממון מחזקתו כיון שיש ספק לפנינו ובו ד פרטים

פרט א יבואר מקורו

א במס' גיטין דע"ח ע"ב בהא דאי' במתני' דשם מחצה על מחצה מגורשת ואינו מגורשת ומוקי רבה ור"י שנחלקו בזה שתי כיתי עדים אחת אומרת קרוב לו ואחת אומרת קרוב לה כתב רשב"א שם וז"ל הקשה הר"ר אלחנן ז"ל א"כ הא דקתני לענין החוב מחצה על מחצה יחלוקו מיירי נמי בשני כיתי עדים ואמאי יחלוקו אדרבה הו"ל לן למימר אוקי תרי בהדי תרי תרי ואוקי ממונא בחזקת מארי' ותירצו בתוס' דהכי לתרווייהו אית להו חזקה למלוה איכא למימר אוקי אחזקתי' שהי' מחויב לו הלוה קודם שנולד ספק זה וללוה איכא חזקה דאיכא למימר חוקי ממונא בחזקת מארי' הלכך יחלוקו וא"ת הו"ל כמנה הלויתיך