שערי תורה חלק א קסט

וכן הביא המשנה למלך בפרק ד' מהלכות שאלה ופקדון הלכה א' וכן נראה לענ"ד דעת השלטי גיבורים במס' ב"מ דקי"ו ע"ב שכתב סברת תוס' במס' בבא קמא דמ"ו דלא אמרינן ברי עדיף משמא היכי דלא הוי לי' למידע וכתב לבסוף ועל הדיין לחקור זאת כשבא מעשה לפניו וקשה הא קיי"ל כר' נחמן ור"י דאפי' בברי טוב ושמא גרוע אין מוציאין ממון, אע"כ שכתב כן שהיא נ"מ לדידן בא"י אם פרעתיך שבעינן ברי טוב ועיין בטו"ז בסוף סימן ע"ה בראיותו ממרדכי המובא ברמ"א סימן רל"ב סעיף י"ח ובש"ך שם ס"ך י"ג וס"ק ט"ו והבן, ואולם בספר אורים ותומים בסימן ע"ב ס"ק כ"ב הוכיח מדעת כמה פוסקים הראשונים זלה"ה דבכל גווני חייב לשלם, ממ"ש הנמוקי יוסף בפ' הגוזל דקי"ב ע"א בשם רא"ה ז"ל דמשעת פשיעה הגורמת לאונס מתחייב השואל ונ"מ לשואל חמור לרכוב עליו שלוחו ומתה בדרך והדבר ספק אם מתה מחמת מלאכה או לאו דכיון דקיי"ל שאינו חייב עליו עד שעת אונסין פטור שהרי זה כאומר איני יודע אם הלותני אם לאו אבל השואל את חמור לרכוב עליו ונתנה לשלוחו, והדבר ספק אם מתה בפשיעה או באונס חייב שהרי הוא פשע כשנתנה לשלוחו שהרי אין השואל רשאי להשאיל והוא מתחייב משעת פשיעה והרי זה כאומר הלותני ואינו יודע אם פרעתיך או לאו שהוא חייב וכן הובא בשמו בשלטי גבורים במס' ב"מ דצ"ז ע"ב וקשה למה כתב בבבא קמייתא הטעם כיון דאינו חייב עד שעת אונסין הא אפי' אי נימא דחל החיוב משעת משיכה, והוי א"י אם פרעתיך מ"מ פטור כיון דלא הוי לי' למידע מה קרה לחמור בדרך בשלוחו והוא אמר למשאיל שישאיל לשלוחו אע"כ דסובר בכל גווני חייב וכן משמע דעת הטור וש"ע בח"מ סימן ע"ב סעיף י"ד עכ"ד ובכלל ח' פרט א' כתבתי דיש להוכיח מסוגי' דכתובת ד"ב דלא כראנ"ח דאי' שם לר"ג נאמנת לומר משארסתני נאנסתי משום דאיכא חזקת הגוף בהדי ברי וברי שלה גרוע כמ"ש תוס' ולפמ"ש טו"ז בסוף סימן ע"ה הטעם שחייב לשלם בא"י אם פרעתיך דבא"י אם נתחייבתי לך כשנולד לנו עכשיו ספק מוקמינן בחזקת שהי' מתחילה קודם הספק דלא הי' עליו שום חיוב משא"כ בא"י אם פרעתיך מוקמינן הממון בחזקת קמא קודם שנולד הספק אז הי' ודאי חייב לו, וכיון דיש לו ברי וחזקת חיוב ראוי שיועיל אפי' ברי גרוע להוציא ממון וכבר כתבתי בכלל י"ב פרט ב' שבע"הת למד מסוגי' דשם בכל מקום היכי דאיכא חזקה וברי מהני להוציא ממון, וצ"ל דראנ"ח וסיעתו אזלו בשיטת רמב"ם וטור וש"ג שהביא ב"ש בסימן ס"ח ס"ק כ"ב דס"ל להלכה כתי' א' או כמ"ש הפ"י בק"ע לכתובת סימן קע"ו דיש ספק אי הלכה כתירץ א' שם או כתירץ ב' ולא מפקינן ממון עד דאיכא כולהו למעליותא, והיינו כיון דברי דהתם גרוע לכן כתבו בא"י אם פרעתיך בעינן ברי טוב ואולם באמת דבריהם תמוהין ושפיר כתב בספר הפלאה בסימן ס"ח שבע"כ הלכה כתירץ בתרא דהא קיי"ל בש"ע א"העז סימן קי"ז כמתני' דמומין בכתובת דע"ה דברי בצירוף חזקה מהני להוציא ממון והתם ברי גרוע ושמא טוב שאין לו לבעל לידע אימת נולדו המומין, כמ"ש הפ"י במתני' שם וא"כ מוכח דלא כראנ"ח וסיעתו

ג ועוד עלה בדעתי לומר טעם מספיק לשיטת הרא"ה וסיעתו ודלא כראנ"ח, דהנה לעיל בכלל ח' פרט ד' הבאתי מה שהקשה בס' כנ"הג בח"מ סי' כ"ה ס"ק זיי"ן בשם הגאון מו"ה יחיאל באסין ז"ל אמאי קיי"ל בספק ממון יכול המוחזק לומר קים לי ולא באיסור הא גזל נמי איסורא הוא, ותירץ בממון א"א לצאת ידי איסור שאם הדין כדברי האומרים להחזיק הוי גזל ביד המוציא לכן היכי דקם הממון קם והקשה בא"ות בקיצור תקפו כהן סי' קכ"ד אמאי קיי"ל ב"וש לא עדיף הא להטוען שמא איכא ספק איסור גזל ולשכנגדו ליכא ספק איסור דהא טוען ברי, וכתבתי לתרץ דבלא"ה יש להבין למה דייק בספיקא דדינא הא הו"מ להקשות גם בספיקא דמציאות שמלוה ולוה טוענים שמא דקיי"ל בסימן ע"ה דפטור מלשלם אפי' לצאת ידי שמים נימא דב"ד יכפהו לאפרושי מספק איסורא וגם ע"ז שייך תי' הגאון ז"ל כנ"ל וכתבתי שם לתרץ דהנה רבים מגדולי חכמי הזמן נרם יאיר הקשו על קו' הנ"ל הא גם בספק איסור מועיל חזקה ובממון איכא חזקת ממון ונראה דקו' חדא מתרצת בחברתה דבס' כנ"הג ביו"ד סימן י"ח כתב בספיקא דדינא לא מוקמינן על חזקה דבשביל חזקה לא ישתנה הדין, לכן לא הקשה בספיקא דמציאות כיון דאיכא חזקת ממון מהני כמו בחזקת איסור אבל במחלוקת רבוותא דעל ידי ספיקא נסתר חזקת ממון דגם באיסור ל"מ חזקה בספיקא דדינא ע"ז שפיר מקשה ומתרץ כנ"ל וממילא לק"מ קו' א"ות דבברי ושמא בלא"ה לק"מ כיון דיש ללוה חזקת ממון כדאי' בכתובת די"ב חזקה זו אלים טובא אפילו בספיקא דמציאת דהא אפילו באיסור לדעת כמה פוסקים הובא בש"ך יו"ד סימן קכ"ז עד אחד אינו נאמן להחמיר נגד חזקת היתר אף שאומר ברי וא"ש אמנם הא דאלים כח חזקת ממון בארתי בכמה דוכתי והבאתי דברי כבוד אאמ"ו הגאון נר"י מ"ש בש"ות שמן רקח דיש לבעלים חזקת מרא קמא כמו חזקה קמייתא באיסורא ונוסף לזה שהוא תופס במעותיו ותפיסה הוי' רק מעלה בעלמא ולא חזקה ופשוט נגד לצאת ידי ספק איסור גזל לא מהני רק חזקה המכרעת ולא מעלה וא"כ י"ל לכן מחויב לשלם בטוען א"י אם פרעתיך דכיון שמסופק מחויבים ב"ד לכופו ולאפרושי מספק איסור גזל וליתן לתובע שהוא טוען ברי דלגבי' ליכא ספק איסור דאין ללוה חזקה שמסייע לו כיון שבודאי הי' מחויב מעיקרא חזקת חיוב מסייע למלוה כמ"ש טו"ז ואין ללוה רק מעלת התפיסה ומעלה לא מהני בספק איסור דאורייתא דרק חזקה מהני בספק איסורא ולפ"ז מסתבר אפילו ברי גרוע ושמא טוב ג"כ חייב לשלם דמה בכך ששמא טוב סוף סוף איכא גבי' ספק איסור גזל ואינו יוצא ידי שמים מצד ספק איסורא והמלוה כיון שטוען ברי אף שאנו אומרים שברי גרוע הוא מ"מ לגבי נפשי' לצאת ידי שמים נגד ספק איסורא אם יודע בעצמו שאמת אתו אינו עושה איסור, ובספק איסורא מהני אפי' ברי גרוע וא"כ מסתבר כפוסקים בא"י אם פרעתיך חייב לשלם אף שברי גרוע ושמא טוב כיון דלגבי הלוה הוי ספק איסורא והמלוה לגבי נפשו שהוא מדברים שבינו לבין קונו כיון שיודע שאמת אתו יוצא מידי ספק איסורא דבאיסורין נאמן אדם ע"ע אף שלגבי דידן הוא ברי גרוע אמנם בתוס' כתובת דע"ו נראה דסוברים אף שאין למוחזק חזקת מרא קמא רק שמוחזק בהיתר יש לו שם חזקה ונקרא בשם חזקה דהשתא, ותו לפמ"ש התומים שם בישוב קו' הנ"ל כך המצוה והלאו לא תגזול היינו גזל ודאי אבל גזל ספק אין כאן איסור דכך הלכה נאמרה המע"ה ומי שתפס יכול להחזיק ואין כאן ספק איסור גזל כי על תנאי זה נאמר הלאו וכעין דלא אסרה תורה ממזר ספק ומעשר ספק יע"ש והבאתי בחלק ב' ראי' לדבריו, א"כ אפילו היכי דלית לי' למוחזק חזקת מרא קמא רק שתופס בהיתר אף שתופס מספק כיון שתופס בהיתר והוא רק ספק גזל לא אסרה תורה בתופס בכה"ג וא"א לומר טעם הנ"ל ואולם מסוגי' דכתובת די"ב הנ"ל לכאורה מוכח כשיטת רא"ה וסיעתו דבכל גווני חייב לשלם אפילו בברי גרוע ושמא טוב

ד שוב ראיתי שיש ליישב שיטת ראנ"ח וסיעתו דלא קשה מסוגי' דכתובת די"ב הנ"ל דיש לחלק דשאני חזקת חיוב שהוא חזקה קלישא דבע"כ הא דאינו יודע אם פרעתיך איירי כשכבר הגיע זמן פרעון דבתוך זמן אפילו כשטוען ברי אינו נאמן מטעם חזקה אין אדם פורע תוך זמנו וכיון שכבר הגיע זמן החזקת חיוב עומד להשתנות שכל חוב עומד לפרעון כמ"ש הטור חושן משפט סימן ס"ה בשם תשובת הר"אש והובא בטו"ז יו"ד סימן שצ"ז ס"ק ב', ועיין רמב"ן בס' מלחמות במס' כתובת דט"ז ע"א, ויש לומר דסוברים דוקא חזקה אלימא כמו התם מהני להוציא ממון בצירוף ברי גרוע דהתם אמרינן שנעשה השינוי בזמן המאוחר ועד אותו זמן לא הי' עומד להשתנות ושעת מציאתן ל"מ כלל לענין זמן הקודם אבל בחזקה העומד להשתנות ל"מ להוציא ממון כי אם בצירוף ברי טוב, ואכתי לא מוכרח מש"ס

פרט ג יבואר סוגי' דמס' כתובת דף י"ב לשיטת ראנ"ח וסייעת הסוברים דא"י אם פרעתיך פטור מלשלם בברי גרוע ושמא גרוע דלכאורה מוכח משם להיפך ויתבאר מתוך דברינו בס"ד ישוב וגם יבואר כמה ענינים בכללי ס"ס

ה במס' כתובת די"ג ע"ב בתירוץ ראשון דמהדר הש"ס לוקמי מילתא דר' נחמן ור' יוחנן דאמרי ברי ושמא לא עדיף אפי' כר"ג דאמר בהנושא את האשה ולא מצא לה בתולים והיא טוענת ברי משארסתני נאנסתי והוא טוען שמא עד שלא ארסתיך נאנסת והי' מקחי מקח טעות דנאמנת להוציא ממון, משום