שערי תורה חלק א קסח

אי אתי חנוני ותובע לבעל בית וכתב הטעם וז"ל ולא דמי למנה לי בידך והלה אומר איני יודע אם לויתי אם לאו דמשתבע היסת ומיפטר משום דהתם איכא ברי גבי תובע וחזקת דממונא בנתבע ואוקי ממונא בחזקת מארי טפי עדיף כי היכי דלא נפגע בספק גזילה ונעשה מעשה בידים אבל הכא גבי חנוני איכא תרי אנפי חזקה שליח עושה שליחותו וברי ומדחי חזקת ממון מקמי תרתי ומנלן דכל היכי דאיכא תרי אנפי כה"ג מדחי חזקת ממון מקמייהו, דתנן הנושא את האשה ולא מצא לה בתולים כו' ר"ג אומר נאמנת והילכתא כוותי' וטעמא משום דאיכא חזקה דגופא בהדי ברי ושמא, א"נ איכא מגו בהדי ברי ושמא ומדחי חזקת ממון מקמי תרי אנפי ושקיל בלא שבועה ותנן נמי גבי מומין כה"ג ואי אמרת ניהו דאהני הני חזקה למיגבי ממונא חבל לענין שבועה לא סגי דלא משתבעי בין האשה ובין החנוני ליתא דנאמנות לגמרי משמע עכ"ל והובא כן להלכה בש"ך ח"מ סימן צ"א ס"ק י"ב א"כ למד מסוגי' זו בכל מקום היכי שיש ברי וחזקה מהני להוציא ממון ואולם צ"ע מנ"ל לרבינו ז"ל דין חדש כזה דברי בצירוף חזקה דרבנן מהני להוציא ממון מחזקתו, דהא חזקה שליח עושה שליחותו הוא רק חזקה דרבנן כדאי' במס' גיטין דס"ד ע"ב דלא מהני רק לחומרא ולא להקל וכיון דברי של חנוני גרוע כי יודע שאין בעל בית יודע וגם החזקה גרוע דהא לא מהני מן התורה דלמא בכה"ג ל"מ נגד חזקת ממון דהוא חזקה דאורייתא, ולאחר עיון ראיתי שהעיר קצת בזה בס' אורים ותומים שם ס"ק ג' ע"ש ותבין ההפרש ועוד יש לתמוה על הש"ך שלא הביא דברי תשובת מיימוני דשייכי לספר קנין סימן כ"ג שכתב וז"ל ולענין ממון לא אמרינן חזקה שליח עושה שליחותו יע"ש, וכ"כ להדי' בתשובת מוהר"ם בר ברוך סימן כ"ו והובא בספר קרבן העדה דירושלמי במס' קדושין בפרק ג' הלכה א' דלא אמרינן חזקה שליח עושה שליחותו אלא באיסורא שלא יהי' המשלח חוטא כי סומך עליו אבל לא בממון כסברת תוס' בגיטין דס"ד ע"ב ד"ה ה"מ וכל זה הי' גם בהעלם עין במחילת כבוד תורתו של הגאון אמיתי ז"ל בעל או"ת שם דוק ותשכח כדברי וצ"ע ואין כאן מקומו

כלל יג יבואר היכי דטוען המלוה ברי ולוה שמא דהיינו שמסופק בפרעון ומודה שלוה אם נאמן המלוה להוציא ממון מחזקת הלוה כיון שטוען א"י אם פרעתיך ובו ששה פרטים

פרט א יבואר מקורו

א גרסינן במס' ב"ק דקי"ח ע"א האומר לחבירו גזלתיך הלותני הפקדת אצלי ואיני יודע אם החזרתי לך חייב לשלם אבל אם אמר לו א"י אם גזלתיך כו' פטור ר מלשלם ומייתי הש"ס מחלוקת אי ברי ושמא ברי עדיף ומקשה הש"ס תנן אבל אמר לו איני יודע אם הלותני פטור ה"ד אלימא דלא קא תבע לי' רישא נמי דלא קא תבע לי אמאי חייב אלא דקתבעי לי' וקתני סיפא פטור מלשלם ומשני לעולם דלא קא תבעי לי' ורישא בבא לצאת ידי שמים יע"ש וא"כ לא נתבאר היכי דקא תבע לי' ואמר איני יודע אם פרעתיך שחייב בדיני אדם, אך בנמוקי יוסף כתב שם דהך דיחוי הוא רק לר' הונא ור"י אבל לר' נחמן ור"י איירי מתני' בדתבע וברישא חייב לשלם כיון שטוען א"י אם פרעתיך ובסיפא פטור כיון שטוען א"י אם נתחייבתי לך ואיירי הכל בחיוב בדיני אדם, וכן הבין הרי"ף ז"ל שכתב שם ודוקא בדתבע לי' חברי' דכיון דברי לי' שגזל או שלוה ואסתפק לי' אם הח"ר או לא החזיר חייב דאין ספק מוציא מידי ודאי ועיין בתוס' שם ד"ה והלה, ובתוס' במס' כתובת די"ב ע"ב ד"ה מנה וכן פסקו כל הפוסקים כדאי' בח"מ סימן ע"ה סע"ט שחייב לשלם ואין התובע צריך לישבע אפילו היסת, זולת דעת שערי רב אלפס"י הובא בהגהות אשר"י בכתובת שם ובש"ך סימן ע"ה ס"ק ט' שכתב דהתובע צריך לישבע ולא קיי"ל כוותי' וראיתי בספר פני יהושע בחידושי לב"מ דקי"ב ע"א שכתב טעם חדש בהא דקיי"ל באיני יודע אם פרעתיך שחייב לשלם וז"ל וכבר הארכתי בחידושי לתת טעם לדבר דאע"ג דקיי"ל זה כלל גדול בדין המע"ה ואפילו בברי ושמא ואפ"ה לא שייך הך מילתא באיני יודע אם החזרתי לך אי משום דשעבודא דאורייתא וכיון שודאי הלוהו משתעבדין נכסי ולא מיקרי המוציא מחבירו או משום דעיקר טעמא דהמע"ה היינו משום דמוקמינן לגברא וממונא אחזקה דכל מה שיש ביד אדם הוא שלו משא"כ כשיודע בודאי שהלוהו אזדא לי' הך חזקה דאדרבה החזקה הוא שיש לו ממון אחרים בידו עכ"ד הנה מ"ש הטעם כיון דשעבודא דאורייתא לא מיקרי המוציא מחבירו, אבל אי שעבודא דרבנן לא הי' מוחזק כן משמע במס' ב"ב דקע"ה ע"ב דמקשה על רבה דסובר שעבודא לאו דאורייתא מהא דאמר רבה גבה קרקע יש לו, פירש"י כמאן דמשעבד בחיי אבוהן וקרינן בי' בכל אשר ימצא לו אלמא דשעבודא דאורייתא עכ"ל מבואר דוקא אי אמרינן שעבודא דאורייתא הוי בכל אשר ימצא לו אבל אי שעבודא לאו דאורייתא רק מדרבנן לא עשאו חכמים כדאורייתא שיהי' נקרא מוחזק, והטעם מבואר בר"ן במס' כתובת דצ"א ובחידושי רמב"ן מס' ב"ב שם, כיון דשעבודא לאו דאורייתא הא דמחויב לשלם ונחתינן לנכסיו אינו מטעם שעבוד שחל על נכסים רק משום כפיה דכיון שמן הדין כופין אותו לקיים מצות פריעת בעל חוב כדאי' בכתובת דפ"ו ולמה יכופו אותו על ידי הכאה טפי עדיף הכפיה בהורדת הנכסים וכיון דאינו מטעם שעבוד נקרא מוציא ולכן מוכרח לומר הטעם כיון דשעבודא דאורייתא אבל לענ"ד אחרי מחילה מכ"ת דבריו בטעם זה תמוהין, חדא דהא תוס' כתבו במס' ב"ב דקע"ה ע"א ד"ה המלוה בתירץ בתרא דהא דשעבודא דאורייתא היינו על פי עדים אבל על פי עצמו לא ועיין בר"אש במס' שבועת דל"ז ע"ב סימן ב' בסופו, ואמאי קיי"ל בכל גווני א"י אם פרעתיך חייב לשלם אף כשמודה מעצמו ואפי' לחולקים קשה אטו רב ושמואל ורבא הסוברים שעבודא לאו דאורייתא לית להו דין דא"י אם פרעתיך דהוא מתני' דפרק הגוזל ואף אי נימא דהם מפרשים מתני' דשם בלא תבעו ובבא לצאת ידי שמים מ"מ קשה לפסק הלכה דכל הפוסקים הסכימו דאיני יודע אם פרעתיך חייב ובש"ך בסימן ל"ט סק"ב הביא דעת הרבה פוסקים הסוברים שעבודא לאו דאורייתא וכתב דהוא ספיקא דדינא ותו קשה לפמ"ש הש"ך בסימן קט"ז ס"ק ה' דלא שייך שעבודא דאורייתא רק היכי דשייך עבד לוה לאיש מלוה והא דין דאיני יודע אם החזרתי לך להבנת הרי"ף וסיעתו הנ"ל פירשו כן במתני' הנ"ל שמיירי בתבעו ולענין חיוב בדיני אדם והא איתא במתני' האומר לחבירו גזלתיך הלותני הפקדת אצלי וא"י אם החזרתי לך כו' חייב לשלם הרי אף היכי דלא שייך שעבודא דאורייתא חייב הגם שדברי הש"ך לא מוכרחין והמעיין בראשונים זלה"ה יראה דשייך שעבודא דאורייתא בכל מקום וגם הש"ך גופא לא עמד בשיטתו כי דבריו סותרים למ"ש בסימן ל"ט ס"ק מ"ט שכתב וז"ל ופשיטא דאין שייך לומר דוקא במלוה אמרינן שעבודא דאורייתא כדמוכח בכמה דוכתי בש"ס ופוסקים דלא דוקא מלוה אלא ה"ה בכל דבר שמחויב כגון בנזקין וכה"ג נשתעבדו לו נכסים מדאורייתא יע"ש, מ"מ קו' הנ"ל קמים הם לטעם א' וכבר נתבאר הטעם ברי"ף כנ"ל, וטעם ב' שכתב הפ"י נוטה לדברי טורי זהב בסוף סימן ע"ה כיון שהוא בחזקת חייב מוקמינן הדבר כמו שהי' מקודם וכל זה פשוט וברור

פרט ב יבואר אי חייב לשלם בא"י אם פרעתיך היכי דלא הוי לי' למידע

ב בש"ות ראנ"ח סימן א' כתב הא דקיי"ל באינו יודע אם פרעתיך חייב לשלם היינו היכי דברי טוב ושמא גרוע דהוי לי' למידע אבל בשמא טוב דלא הוי לי' למידע אפילו כשהחיוב הוא ודאי והספק הוא בפטור או בפרעון פטור מלשלם,