שערי תורה חלק א קסז

כלל י"ב יבואר אי נאמן בברי בצירוף חזקה או הוכחה להוציא ממון ובו ב' פרטים

פרט א יבואר מקורו וביאור שיטת רמב"ם וטוש"ע בזה

א בכלל י"א הבאתי לשון הש"ס בכתובת די"ב בתי' בתרא אי נמי ע"כ לא קאמר ר"ג אלא דא דאמרינן אוקי אחזקה והבאתי שם דעת הרבה פוסקים הסוברים דכן הלכה ונשמע דאפי' ברי גרוע וחזק' מהכי להוציא ממון כמ"ש שם ואמרתי לברר מה שקשה לענ"ד על הרמב"ם וטור וש"ע וש"ך מסוגי' הלז דהנה אי' במס' בבא קמא דל"ה ע"א שור שהי' רודף אחר שור אחר והוזק זה אומר שורך הוזק וזה אומר לא כי אלא בסלע לקה המע"ה, ואי' שם לרב פפא דאפילו ניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא, וכן קיי"ל כמ"ש רמב"ם בפרק ט' מנזקי ממון הלכה ו' וטוש"ע ח"מ בסימן ת' ס"א וכתב הש"ך שם סק"א וז"ל משמע מדברי רמב"ם וטור דאפילו במועד דינא הכי ומוהרש"ל כתב בפרק הכונס סימן ל"ג דבמועד שרדף חייב בשניזק טוען ברי ומזיק שמא מאחר דר' הונא ור"י מחייבו בברי ושמא ואין דבריו נכונים אלא כיון דקיי"ל דלא כר' הונא ור' יהודא ומוקמינן ממון בחזקת מארי' א"כ בכל ענין המע"ה עכ"ל ולכאורה דברי הש"ך תמוהין והמעיין ברש"ל דבריו מוכרחין שכתב וז"ל ונראה דוקא בתם דלאו חזקתו ליגח כי סתם שוורים לאו בחזקת שימור קיימו הלכך ה המע"ה אבל במועד דחזקתו ליגח וגם רדף אחרי' וגם הניזק טוען ברי ומזיק שמא ליכא מאן דפליג דחייב דלא פטרינן לי' בהאי דהמוכר פירות דצ"ג בשור שהי' רועה על שפת הנהר ונמצא שור אצלו מת אף שזה השור מועד להזיק מ"מ פטרינן התם היינו טעמא משום דלא הי' צד ריעותא שמורה על הנגיחה אבל הכא דאיכא ריעותא דרדף אחרי' וגם מועד ליגח וגם התם ליכא טענת ברי אבל הכא דאיכ' טענת ברי לגבי שמא אי אפשר כל הטעמים אילו לא יועילו לחייב בפרט מאחר דר"ה ור"י מחייבים בברי ושמא ולכן נראה אי איירי מתני' במועד א"כ לא איירי בניזק אומר ברי ומזיק שמא ואף דמדברי רמב"ם משמע זע דאפילו גבי מועד בניזק אומר ברי ומזיק שמא וגם רדף אחרי' המע"ה הנראה בעיני כתבתי שאי אפשר שכל אילו הטעמים לא יצטרפו להכריע הברי נגד השמא עכ"ל וברור שכוונתו הוא כך דאפושי פלוגתא לא מפשינן ור' נחמן ור' יוחנן מודו לר' הונא ור' יהודא היכי דאיכא ברי בצירוף הוכחה שמהני להוציא ממון כיון דלר"ה ור"י ברי לחוד מהני וכמו כן כיון דלר' אחא מהני הוכחה לחוד להוציא ממון עכ"פ לרבנן הוכחה בצירוף ברי נגד שמא מהני, ולכאורה יש להביא ראי' לזה מהא דאי' בתי' בתרא דברי וחזקה מהני להוציא ממון אף דהוא ברי גרוע כמ"פ תוס' ד"ה ר' הונא וה"ה ברי והוכחה דהוכחה בודאי לא גרע מחזקה דהא בחזקה ליכא למ"ד שיועיל לבדו להוציא ממון ואילו הוכחה סבר ר' אחא שמועיל לבדו להוציא ממון ואין לומר שאני חזקת הגוף דאלים משאר חזקות דז"א דהא הש"ך בח"מ סימן צ"א ס"ק י"ב לא נחית לזה ומדמה שאר חזקות לחזקה זו כמ"ש לקמן וכפי הנראה שם גם דעת רמב"ם כן וא"כ לא מבעי' אם הי' עידי רדיפה דאיכא הוכחה מעלי' ואינו בא מפיו רק אפי' אם לא ידענו מרדיפה רק מפיו שהודה מ"מ כיון שטוען שמא לא שייך מגו דאנו מאמינן לו שמסופק ומ"מ ברי בצירוף הוכחה עדיף מחזקת ממון כמו ברי וחזקת הגוף וא"כ שיטת רמב"ם וטוש"ע וש"ך תמוהין מסוגי' דכתובת די"ב מיהו בשיטת רמב"ם אפשר לומר כמ"ש פני יהושע בקונטרס אחרון לכתובת סימן קע"ו דרמב"ם מסופק בב' תירוצים הנזכר בש"ס אי טעמא דר"ג משום מגו או משום חזקה מספיקא לא מפקינן ממונא עד דאיכא כולהי למעליותא, ועיין בבית שמואל בסימן ס"ח ס"ק כ"ב, אך הש"ך בסימן צ"א ס"ק י"ג לא הבין כן ותפס להלכה תירץ בתרא קשה הילכתא אהילכתא, שוב ראיתי שגם לרמב"ם קשה כיון דפסק כמתני' דמומין בדע"ה והתם ליכא מגו רק משום ברי וחזקה כמ"ש בכלל הקדום פרט א', ולאחר עיון נלענ"ד ליישב שיטתם דהנה קמה לפמ"ש מוהרש"ל לחלק בין תם למועד דתם הוא בחזקת שימור דסתם שוורים הם בחזקת שימור הא זהו דוקא לר' הונא ברי' דר"י דסובר כן בב"ק דט"ו ע"א פלגא נזקא קנסא אבל לרב פפא דסובר פלגא נזקא ממונא סתם שוורים לאו בחזקת שימור קיימו ופירש"י שם שרגילין בנגיחה וצריכין שמירה ממילא כשרדף הוי ג"כ הוכחה שהזיקו והא שם בב"ק משמע להדי' לרב פפא מיירי בבא דרישא הנ"ל בניזק אומר ברי ומזיק שמא ואכתי קשה גם לשיטתו אמאי אי' במתני' המע"ה הא איכא ברי והוכחה, לכן כראה שמכח קו' הלז יש ראי' לשיטת רמב"ם וטוש"ע הנ"ל, וסוברים לחלק בין נידון הנ"ל בב"ק לנידון הנזכר בכתובת די"ב ע"ב בתי' בתרא דהנה במס' יבמות דקי"ד ע"ב קיי"ל דאשה שאמרה מת בעלי במלחמה אינה נאמנת וכתב רמב"ם בפרק י"ב מהלכות גירושין הטעם שסומכת דעתה על דברים שרובים למיתה והאי חשש בדדמי מצינו בכמה דוכתי לאו דוקא התם במיתה כדאי' במס' שבועת דמ"ה ע"ב ועיין בש"ס ב"מ ד"ב ע"א וגדולה מזו צידד הפכי יהושע במס' קידושין דע"ג ע"ב ובכמה דוכתי לומר הא דאין עד אחד נאמן משום דלא דייק כל כך ואומר בדדמי ואע"פי שאין ראי' ברורה מסוגי' הנ"ל, מ"מ יש סמך להסביר סברא שאכתוב בשיטות הפוסקים הנ"ל ואומר דס"ל דהא דאי' בש"ס שם דברי וחזקה מהני נגד חזקת ממון היינו היכי שידוע בבירור שיש תרי נגד חזקת ממון וכן דייק הבעל התרומת בשער כ"ט חלק ב' הובא בש"ך סימן צ"א ס"ק י"ב שיש תרי אנפי, כמו התם שידוע שאומרת ברי שיש לה לידע דבאשה שנאנסה לא שייך כלל בדדמי שאין לה על מה לתלות הדמיון וידעה בודאי האמת לכן ברי בצירוף חזקה מהני נגד חזקת ממון שיש תרי אנפי משא"כ הכא במועד שרדף יש מקום לתלות מחמת שראה שרדף ורוב מועדים שרודפים הם בחזקת נגחנים סומך א"ע על הרוב כעין התם דאמרינן דאשה סומכת על רוב ה"נ מחמת הרוב אומר בדדמי וטוען ברי לכן ברי והוכחה ל"מ להוציא ממון דלא הוי רק חדא נגד חזקת ממון ואין בכחו להוציא ממון לדידן דקיי"ל כרבנן דר' אחא וכר' נחמן ור' יוחנן כיון דיש לומר דליכא רק הוכחה לבד ומהאי טעמא א"ש גם לרב פפא, וא"כ דברי רמב"ם וסיעתו נכונים כן נלענ"ד ודע דנראה מסוגי' דכתובת שם דאפילו כשיש חזקה דהשתא הנקרא שעת מציאתן מתנגד לחזקה קמייתא מ"מ ברי גרוע בצירוף חזקה קמייתא עדיף משעת מציאתן וחזקת ממון דהא שם לתי' בתרא איכא חזקה דהשתא דהרי בעילה לפניך כמ"ש בספ"י שם אפ"ה מהני להוציא ממון ואף שכתבתי בכלל הקדום לפרש הסוגי' באופן אחר הוא רק דרך פלפול אבל לקושטא דמילתא אין לנטות ימין ושמאל מפירש"י זלה"ה וא"כ הדין מוכרח ודבר זה יבואר אי"ה על נכון בכללי חזקות

פרט ב יבואר אי האי כללא דברי וחזקה מהני להוציא ממון אי הוא בכל החזקות או רק בחזקת הגוף

ב יש לחקור בהא דאי' במס' כתובת די"ב שם בתי' בתרא וכן קיי"ל כמ"ש בכלל הקדום דברי וחזקת הגוף מהני להוציא ממין אי הוא כלל בכל מקום היכי דברי וחזקה מסייע זה לזה מהני להוציא ממון או דלמא דוקא בחזקת הגוף מהני ברי וטעמא דמילתא יש לומר לפמ"ש הש"ך בסי' פ"ב בכללי מגו ס"ק יו"ד בשם נמוקי יוסף שאין מדמין החזקות זו לזו ובשגם כי נראה שחזקת הגוף הוא חזקה אלימא ועיין תוס' בכתובת דע"ה ע"ב ד"ה אבל שכתבו דחזקת פנוי' לא חשיבה כלל חזקת הגוף, וגדולה מזו נראה דעת רש"י שם בד"ה אתאן וכמ"ש להדי' בס' שיטה מקובצת שם בהבנת הסוגי' דשם שחזקת הגוף לבד בלא צירוף ברי מהני להוציא ממון ודלא כסוגי' דידן וכסוגי' בכתובת בדט"ז ע"א ועיין בתוס' כתובת דל"ו ע"א ד"ה החרשת בע"כ חזקה זו אלים אפי' מרובא דהא אין הולכין בממון אחר רוב לכן עכ"פ לסוגי' דידן בצירוף ברי מהני אבל בחזקה דעלמא יש לומר דל"מ להוציא ממון אפי' בצירוף ברי, ומצאתי ראיתי שיש לפשוט ממ"ש בעל התרומת בשער כ"ט חלק ב', שהשיב רבינו יוסף פלטי ז"ל דחנוני ופועל אינם חייבי' שבועה אלא היכי דתרווייהו קמן כפשטא דמתני' בשבועת דמ"ה ע"א הוא אומר נתתי והם אומרים לא נטלנו אבל היכי דחדא תבע קמן לבעל בית וליכא חברא דמכחיש לי' שקיל אפילו בלא שבועה ואפילו