שערי תורה חלק א קסג

אין הולכין בממון אחר הרוב היינו במוכר שור לחבירו ונמצא נגחן שבהיתר בא המעות לידו ומדעת נתנם לו הלוקח אבל הכא מודו דאזלינן בתר רובא יע"ש וכ"כ במס' יומא דפ"ה ע"א ד"ה להחזיר ובע"כ כוונתם נגד תופס לבדו מהני רובא ולכן במוצא מציאה אף שתפס בהיתר והתורה התירה לו לקחת האבידה מ"מ כיון שבא לידו שלא מדעת הבעלים אין לו חזקת ממון מעליא שעיקר תוקף החזקת ממון הוא כשיש לו חזקה קמייתא בצירוף התופס והכא אין לו רק מעלות התופס וכשמדעת הבעלים בא לידו יש לו חזקת ממון ממש ול"מ רובא נגד חזקת ממון כשיש לו חזקת קמייתא ומעלת התפיסה וא"כ ה"ה אין למרי' דחושלא בעידים רק שם תופס ואין יכול לתפוס כי אם כשיש לו מגו אמנם באמת אפי' לשיטת הרמב"ן בבעל התרומת הנ"ל לא מוכח כלל דברי לא מהני נגד חזקת מרא קמא דהנה אי' במס' כתובת דצ"ח ע"א אלמנה ששמה לעצמה לא עשתה ולא כלום דמאן שם לך דאי אפשר לתפוס דבד על שום חוב המגיע לו בלי דעת ב"ד וה"ה בכל ענינים ועיין במס' בבא מציעא ד"ו ע"א בהא דאמר אביי חיישינן שמא ספק מלוה ישינה יש לו עליו כתב בנמוקי יוסף שם וז"ל והא דאמרינן הכי דכשטוען כולה שלי משום מלוה ישינה לא חשיד אממונא לאו למימרא דמצי למיעבד הכי לעכובי נפשי' בחובו ושיהי' שלו דמאן שם לו כדאי' בפרק אלמנה ניזונת אלא דאיהו טעי ומורה היתר אבל מאן דאית לי' זוזי גבי חברי' ונקיט מיני' ממכון או פקדון אמר לה למילתא כצורתא בבית דין וטעין על הא פקדונא כל מאי דאית לי' גבי' מהימן בשבועה עד כדי דמיו, יע"ש ועיין בבעל המאור ורמב"ן שם ואי' במס' ב"מ דקי"ב ע"ב ביתומים אמרו אנו השבחנו ובעל חוב אומר אביכם השביח דסבר ר' חנינא למימר ארעא בחזקת יתמי קיימי ועל בעל חוב להביא ראי' אמר לי' ר' יוחנן דעל היתומים להביא ראי' דארעא כיון דעומד לגוביינא כמאן דגבי דמי ועל המעות הבעל חוב מוחזק וראי' מאילן ובור ועיין בתוס' במס' סוטה דכ"ה ע"ב ולמד מכאן בשלטי גיבורים במס' שבועת בפרק כל הנשבעין דמ"ה ע"א ס"ק א' וז"ל תשובה כו' תדע דטלית שביד האומן לא בא ליד האומן מחמת שכרו הלכך אע"ג דאפשר למיתפס אאגרא מ"מ לא ע"ז בא לידו ואינו קנוי לו לכך והיינו דכל היכי שאמר גמרתיו שוב אינו שומר שכר אלא שומר חינם לפי שאין משכון בידו ולא קנוי לו ולפיכך כל שראה חייב הוא להחזיר ועל הקציצה או ישבע בעל הבית ופטור או יביא אומן ראי' ויטול שהרי הטלית עומד הוא להחזירו ודמי להאי דפרק לא יחפור ספק זה קודם קוצץ ואינו נותן דמים ומקשי' עלה מ"ש מבור דאמרינן לא יקצוץ ואמרינן כיון דודאי לאו למיקץ קאי ספיקו כמי לא אמרינן זיל קיץ הכא כיון דודאי למיקץ הוי אמרינן לי' זיל קיץ לי' משום דמצי אמר לי' אייתי ראי' ושקיל אמרינן בפרק המקבל דכל דקאי למיקץ כקצוץ דמי אבל משכונו קנוי' הוא לו עד שיפרע לו מה שהלוהו ולא לחזרה קאי עד שיחזרנו עכ"ל יע"ש היטב וא"כ מוכרח הש"ס דב"ב לומר הטעם משום מגו דבכה"ג מצי תפיס עד כדי דמיו והטעם מבואר במלחמת בפ"ק דב"מ הנ"ל, אבל מטעם ברי לבד לא מהני כיון שאי אפשר למרי' לתפוס העיזי' גופייהו משום מאן שם לך ומוכרח להחזיר ואין לו תביעה רק על ממון דחושלי' ועל המעות הבעלים הם מוחזקים ממש כמו כל חזקת ממון שבעולם וכמו דמוכח מסוגי' דב"מ הנ"ל כעין זה וברי לא מהני נגד חזקת ממון דב"וש לא עדיף לכן מוכרח לומר הטעם מגו דאף למאן דסובר דלא אמרינן מגו להוציא מ"מ בצירוף ברי מהני כמ"ש הש"ך בסימן פ"ג בכללי מגו אות ט"ו וכתבו קמאי זלה"ה שמוכח מכתובת די"ג ע"ב מתי' ראשון דש"ס שם דנאמנת האשה לומר משארסתני נאנסתי כיון דיש לה מגו דמוכת עץ אף דברי הוי ברי גרוע דלא הוי לבעל למידע אפ"ה בצירוף מגו מהני להוציא ממון וה"ה ואכתי לא מוכח דברי לא מהני נגד חזקת מרא קמא דשפיר יש לומר דמהני רק שאני הכא שהוא נגד חזקת ממון ממש כיון שאין העיזים בתורת משכון בידו רק שתפס אם לא הי' לו מגו הי' מוכרח להחזיר ולא הי' לו עליו רק תביעת ממון ואפי' לפמ"ש הגהות מרדכי בריש ב"מ הובא בש"ך סי' ק"ו סק"ב לשיטתו דלא אמרינן מגו מממון לממון והוי קשה לי' מהנהו עיזי דנאמן במגו וכתב בשם ראבי"ה לתרץ דהני עיזי שאני דהא גופן פטמן מחושלי והי' העיזי כמו החושלי אבל בשאר ענינים אין יכול לעכב משל חבירו זה תחת זה ע"ש לאו משום דיכול לתפוס ולהחזיק בעיזים גופייהו רק על ידי זה יכול לטעון שמגיע לו ממון כי היכי דלא ליהוי מגו מממון לממון אבל ודאי אין יכול לתפוס בלא שומא דמאן שם לך וממילא צריך לטעמא דמגו דלולי זאת כיון שידוע שעיזים הי' שייך לבעלים מדלא אמר מגו שלא הי' שלך מעולם ועיקר תביעתו הוא רק על ממון ועל ממון הבעלים מוחזקים וזהו ברור וא"כ לא מוכח כלל

ג ודע מידי עיוני בזה ראיתי בהגהות מרדכי במס' בבא מציעא בפרק קמא סימן תי"ח מפרש עובדא הנ"ל בברי וברי שכתב שם וז"ל ואין להקשות מהנהו עיזי דאכלו חושלא בפ' ח"ה ובמקבל דהתם בעל העיזי' הי' מודה דאכל קצת אבל אומר מעט והלה טוען טובא וכיון דבעל העז מודה יכול לטעון עד כדי דמיהן עכ"ל משמע להדי' שהבין שהי' הכחשה ביניהם ובעל העזי' טען שהי' מעט, ולכאורה יש להביא דאי' לפירושו דלשיטת פוסקים הנ"ל קשה לו מהא דאי' במס' בבא מציעא דקי"ו ע"א ההיא גברא דחבל סכינא דאשכבתא מחברי' אתי לקמי' דאביי א"ל זיל אהדרי דהוי לי' כלי שעושין בו אוכל נפש ותא קום בדינא עלה רבא אמר לא צריך למיקם בדינא עלה ויכול לטעון עד כדי דמיהן ואביי לית לי' האי סברא מ"ש מהנהו עיזי דאכלו חושלי כו' דיכול לטעון עד כדי דמיהן יע"ש וקשה מאי' מקשה הש"ס דלמא איירי נידון דידהו שבעלים הי' מכחישין והוי ברי וברי וכיון דצריך לכ"ע להחזיר הסכינא דהוי דברים שעושין אוכל נפש כמ"ש בתשובת מיימוני דשייכי לספר המשפטים סימן א' וכ"א וסימן ל"ג דבין לאביי ובין לרבא צריך להחזיר רק דפליגי אם הפסיד המגו שלו יע"ש וא"כ יש לומר דסובר אביי כיון שצריך להחזיר לא מהני מגו להוציא ממון מחזקתו דהא על המעות שכנגדו מוחזק וכמ"ש סברא זו לעיל שמוכח מסוגי' דב"מ הנ"ל ולית לי' לאצטרופי למגו כיון דאיירי בברי וברי והא דסובר אבוהו דשמואל דנאמן לטעון עד כדי דמיהן ואמרינן מגו להוציא היינו בצירוף ברי מהני מגו כדאי' בכתובת די"ב משום דאיירי בברי ושמא ורבא סובר דאמרינן מגו להוציא ומשום שמוכרח להחזיר עכשיו לא אבד מגו שלו כמ"ש בתשובה הנ"ל וכן משמע בב"ב דל"ג ע"ב דאביי סובר דלא אמרינן מגו להוציא כי לפמ"ש תוס' בד"ה הילכתא סובר ר' אידי בר אבין דלא אמרינן מגו להוציא ובעובדא דערבא משמע להדי' דאביי סובר כוותי' אבל לשיטת הגהות מרדכי א"ש דהא גם בעובדא דאבוהו דשמואל מיירי בברי וברי, ואולם יש להבין לשיטת הגהות מרדכי אמאי באמת מהני מגו לבד כיון דהוא להוציא ממון וכן משמע להדי' ברמב"ם בפרק עשירי מהלכות טוען הלכה ג' שאפי' בברי וברי נאמן התופס במגו דלקוח ואולי יש לחלק דהא דלא אמרינן מגו להוציא ממון היינו אם גם לטענת מגו שהי' יכול לטעון הי' להוציא ממון מחזקתו כעין נידון דב"ב דל"ב שנאמן במגו דאי בעי אמר שטרא מעלי' שאף אם הי' טוען כן הי' שכנגדו מוחזק בממון ולא בא החזקת ממון מפיו, משא"כ בהאי דאבוהו דשמואל אם הי' טוען לקוחין הם בידי הי' הוא מוחזק לגמרי ולא הי' הבעל העיזים מוחזק כלל והוי כמגו בעיקר חזקה כיון שהחזקה בא רק מפיו שמודה שאינו שלו וכיו"ב מחלק הסמ"ע בסימן ע"א סק"ה וש"ך סק"ד במגו בעיקר עדים וה"ה לענין מגו להוציא דעיקר הטעם משום דאלים חזקת ממון היכי שיש לו מגו בעיקר חזקת ממון אמרינן ובזה מיושב קו' רמב"ן בחידושיו לב"ב שם מב"מ דק"י ע"א שנאמן במגו דלקוחה בידי אף דהוי מגו להוציא יע"ש דשאני התם דאי הוי טען לקוחה בידי הי' הוא מוחזק כיון שאכל שלשה שנים וחזקת שכנגדו בא רק מפיו שהודה ודוק כי קצרתי וצ"ע בכל זה היטב ואין כאן מקומו העולה דבדין זה נחלקו הפוסקים אי נאמן בברי נגד חזקת מרא קמא ומסוגי' הש"ס דב"ב לא מוכח כלל

פרט ב יבואר אי נאמן בברי נגד תופס שטוען שמא כיון שאין לו חזקה קמייתא רק מעלת התפיסה

ד יש לחקור היכי שמוחזק בממון ואין לו חזקת מרא קמא רק שתופס בדבר אם בכה"ג קיי"ל דברי לא מהני להוציא מתופס שתופס בשמא ולכאורה יש להביא ראי' דבע"כ דעת הרמב"ן דברי לא מהני נגד תופס מהא דמבעי' לן בבבא מציעא דע"ו ע"א באמר לי' בעל בית בארבעה ואזיל