שערי תורה חלק א קסב

כלל י יבואר אי נאמן בברי להוציא ממון היכי שאין לו חזקת ממון מעליא שהוא בכל מקום חזקת קמייתא קודם שנולד הספק הי' מוחזק וגם עכשיו כשנחלקו הצדדים הנתבע תפוס ועומד ואולם היכי שיש לו חזקה דהשתא או להיפך לא נמצא מפורש בש"ס אי גם בכה"ג לא מהני ברי ויבואר בס"ד הוכחה מפוסקים זלה"ה להיכן דעתם נוטה ובו ב פרטים

פרט א יבואר אי ברי מהני נגד חזקת מרא קמא

א יש לחקור בהא דקיי"ל בכתובת די"ג דברי ושמא לאו עדיף אי היינו דוקא נגד חזקת ממון שמוחזק עתה בממון כמו שבארנו בכמה דוכתי שיש לו מעלות התפיסה שמוחזק ותפיס בממונו וגם יש לו חזקה קמייתא כמ"ש הטו"ז בח"מ ס"סי ע"ה כמו חזקה קמייתא באיסורא דקודם שנולד הספק והסכסוך שבינם הי' בחזקת שהוא שלו אבל נגד חזקת מרא קמא לבד מהני וכעין דסוברים כמה פוסקים הובא בש"ך יו"ד סימן קכ"ז דעד אחד נאמן באיסורין נגד חזקה קמייתא ואפילו בעל דבר כשאומר ברי שהוא כשר ועיין יבמות דפ"ח ע"א בחידושי רמב"ן ורשב"א ובע"כ אלים כח ברי ה"ה חזקת מרא קמא בממון דומה לחזקה קמייתא באיסורא או דלמא לא ילפינן ממון מאיסורא דהא חזינן שאלים כח ממון מאיסורא דהא באיסורא נאמן עד אחד להתיר בספק השקול היכי דליכא חזקת איסור המתנגד ובממון לא קם עד אחד אפי' היכי דליכא חזקת ממון המתנגד כגון בדבר שמונח בר"ה ואפילו היכי ששניהם מסופקים כמ"ש בכלל ע"א בממון שכן דעת הפוסקים ובע"כ שחוקת התורה כך הוא שבממון בעי ראי' ברורה ודבר ברור בלי שום גמגום ופקפוק וכמ"ש מש"ות ת"הד סימן שמ"ט כעין זה אף שבאיסורא רובא עדיף מחזקה מ"מ בממון ל"מ רוב דהלכה הי' שהמע"ה ורובא לא מיקרי ראי' ועיין בתוס' במס' ב"מ דף כ' ע"ב וכיון דחזקה מתנגד להברי של התובע שיש לומר דלא מהני דהא ליכא דבר ברור וראי' לבית דין שכן הוא כיון שיש התנגדות מחזקה לברי של תובע אין יכולין הב"ד ליתן ממון של המוחזק מכח חזקת מרא קמא ליתן לחבירו ונראה לענ"ד שדין הלז במחלוקת קמאי זלה"ה שנוי' דבמס' ב"ק דמ"ו ע"א פליגי סומכס ורבנן סומכס סובר ממון המוטל בספק חולקין וחכמים סוברים המע"ה ודעת רשב"ם הובא בתוס' במס' ב"מ ד"ק ע"א בד"ה האי דסומכס מורה היכי שהוא מוחזק גם עכשיו שהמע"ה ולא פליגי רק בעומדת באגם שיש לו רק חזקת מרא קמא אבל לדעת תוס' שם אפי' במוחזק ממש סובר סומכס דחולקין כיון דנולד לנו ספק בלא טענותיהם עיין תוס' במס' ב"ק דל"ה ע"ב בד"ה זאת ובב"ק שם אמר שמואל זו דברי סומכס אבל חכמים אומרים זה כלל גדול בדין המע"ה אפי' ניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא א"כ לרשב"ם דפלוגתייהו בעומדת באגם ועל זה פליגי רבנן אפי' בברי ושמא מוכח דלדידן דקיי"ל כרבנן חזקת מרא קמא בממון אלים טובא דלא מהני ברי ואיכא ק"ו דהתם הספק נולד לבית דין בלא טענותיהם ואיתרע קצת חזקה דהא מהאי טעמא סובר סומכס חולקין ואפ"ה ל"מ ברי נגד חזקת מרא קמא מכ"ש בעלמא שלא נולד ספק לב"ד רק ע"י טענותיהם דלא אתרע החזקה כלל שלא נאמן בברי להוציא מחזקת מרא קמא אבל לתוס' דפלוגתייהו במוחזק גם עתה שפיר יש לומר דוקא בכה"ג סוברים רבנן המע"ה ול"מ ברי אבל כנגד חזקת מרא קמא לבד י"ל דברי עדיף וח"כ חקירה הנ"ל הוא רק לתוס' אבל לשיטת רשב"ם נפשט שבע"כ אפי' נגד חזקת מרא קמא לבד לא מהני ברי וראיתי בספ' קצות החושן כלל א' ס"ק ז' שהביא מחלוקת ראשונים זלה"ה בזה דעת הטור בסימן רכ"ג בהמחליף פרה בחמור דאפילו עומדת באגם והמוכר טוען שמא ולוקח ברי לא מהני ומוקמינן בחזקת מרא קמא וכיו"ב בסימן שצ"ט וכן הוא דעת רמב"ן בחידושיו במס' ב"ק דל"ד אבל דעת הראב"ד הובא בס' שיטה מקובצת בב"מ דף ק' בברי ושמא נגד חזקת מרא קמא ברי עדיף וא"כ הדבר שנוי' במחלוקת ראשונים זלה"ה

ב לכאורה יש להביא ראי' לשיטת הסוברים דלא מהני ברי נגד חזקת מרא קמא דהנה איתא במס' ב"ב דל"ד ע"א הני עיזי דאכלי חושלא בנהרדעא אתי מרי' דחושלא ותפסינהו והוי קא טעין טובא אמר אבוהו דשמואל יכול לטעון עד כדי דמיהן מגו דאי בעי אמר לקוחין הן בידי וכתב רשב"ם וז"ל ואין עדים מעידין מה אכלו אצלו מעט או הרבה וטוען בעל השדה כי הרבה אכלו יותר מכדי דמיהן של עיזים הללו יכול לטעון עד כדי דמיהן אבל בטפי מכדי דמיהן דליכא מגו לא מיהמן אלא בעדים עכ"ל והנמוקי יוסף כתב וז"ל יכול לטעון עד כדי דמיהן ויהי' נאמן בשבועה בנקיטת חפץ ואע"ג דאיכא מגו דמצי לומר לקוחין הן בידי מ"מ לאו מגו גמור הוא דהרי השתא שאמר דאכלי חושלא אינו מעיז דאילו אמר לקוחין הם בידי הי' מעיז וממעיד לשאינו מעיז לא אמרינן מגו לאפטורי משבועה וכ"כ בר"ן בשבועת דף מ"ו ותו' ב"ק דף ק"ז ע"ב ועיי' ש"ך בכ"מ סק"ו ובע"כ פירשו סוגי' הלז מן הסתם אין מריא דעיזי' יודע כמה אכלו ברשות אחר דמן הסתם לא הי' שם, ולפ"ז קשה לשיטת הראב"ד הנ"ל דברי עדיף מחזקת מרא קמא למה לי הטעם משום מגו הא בלא"ה ג"כ נאמן כיון שתפס בעיזים ולית לבעלים בעדים רק חזקת מרא קמא והם טוענים שמא עדיף ברי של התופס מיהו יש לומר כעין שכתבו תוס' בב"ק דמ"ו ע"א ובכמה דוכתי לר' הונא ולר' יהודא דברי עדיף מחזקת ממון בעינן דוקא ברי טוב ושמא גרוע ה"ה לשיטת ראב"ד דסובר לדידן דקיי"ל כד' נחמן דלא מהני ברי נגד חזקת ממון רק נגד חזקת מרא קמא מ"מ בעינן ברי טוב ושמא גרוע והכא ברי גרוע ושמא טוב דלא הו"ל למידע, וא"כ לפ"ז יש לומר רמב"ן הנ"ל דסובר דברי לא מהני נגד חזקת מרא קמא אזיל לשיטתו שכתבתי בשמו בכלל ח' פרט ז' שבע"הת בשער ל"ט כתב בשמו שאין חילוק בין ברי טוב לברי גרוע והי' לו הוכחה מסוגי' הש"ס הנ"ל דבע"כ לדידן דקיי"ל כר' נחמן לא מהני ברי נגד חזקת מרא קמא דאל"כ קשה על אבוהו דשמואל למה לי טעמא דמגו וא"ת הא אכתי קשה למה לי טעמא דמגו הא מוכח בכתובת די"ב ע"ב דברי גרוע וחזקה עדיף מחזקת ממון דהא בהאי דהנושא את האשה ולא מצא בתולים דהיא טוענת ברי משארסתני נאנסתי והבעל טוען טמא סוברים ר"ג ור"א דנאמנת ומקשה הש"ס על ר' נחמן דסובר ב"וש לאו עדיף ומשני כיון דאיכא חזקת הגוף המסייע לאשה שנולדה בתולה ראוי לומר שנעשה ההשתנות בזמן ה המאוחר לכן ברי וחזקה עדיף מחזקת ממון אף דברי גרוע כמ"ש תוס' שם דלא הו"ל לבעל לידע וגם איכא חזקה דהשתא דהרי בעולה לפניך המתנגד לחזקה קמייתא מ"מ ברי וחזקה קמייתא עדיף מחזקת ממון וחזקה דשעת מציאתן ותוס' כתבו במס' כתובת ד"כ ע"ב בד"ה ואוקי דוקא בקרקע אמרינן דאזלינן בתר חזקת קמייתא אבל במטלטלים אזלינן בתר המוחזק עכשיו כדאי' בב"מ ד"ק יע"ש א"כ כיון דאזלינן במטלטלים וכיו"ב בתר חזקה דהשתא וכיון שתפסו בעיזים אית לי' חזקה דהשתא בצירוף ברי ראוי שיהי' נאמן נגד חזקה קמייתא של בעל העיזים אף בברי גרוע ושמא טוב דזה אינו דהא דאזלינן במטלטלים בתר חזקה דהשתא היינו היכי דמדעת הבעלים בא לידו כעין האי דמחליף פרה בחמור לא אזלינן בתר מרא קמא אבל היכי דתפס שלא מדעת הבעלים קם החזקת מרא קמא בתקפו ואין לו רק דין תופס וגדולה מזו מוכח בתוס' אפילו היכי דתפס בהיתר יש לבעלים חזקת מרא קמא היכי שלא בא מדעת הבעלים כמ"ש במס' כתובת דט"ו ע"ב ד"ה להחזיר בהא דאי' שם מצא תינוק מושלך אם רוב ישראל להחזיר לו אבידתו כתבו אפי' לשמואל דאמר