שערי תורה חלק א קנח

ע"ב השתא דאמר' פלגא נזקא קנסא האי כלבא דאכל אימרי ושונרא דאכל תרנגולא משונה הוא ולא גבינן בבבל כו' ואי תפס לא מפקינן מיני' וכתבו בתוס' ד"ה ואי, אומר ר"ת דוקא אם תפס המזיק עצמו כו' אבל במידי אחרינא לא דאי בכל דבר שתפס לא מפקינן, יבוא לידי תקלה היום או למחר יתפוס כל אשר לו ולא נמצא ממנו דאין אנו דנין דיני קנסות וזה יפסיד יותר ממה שהזיק יע"ש וכתב על זה הר"אש וז"ל ולא יכולתי לעמוד על דבריו דאם לקח מותר מכדי נזקיו יכולין ב"ד לדון כדי שיחזיר לו המותר ולא מיקרי דיני קנסות בבבל שהרי כבר נפקע מנזקו בתקנת חכמים שאמרו לא מפקינן מיני' ואין אנו דנין אלא להחזיר המותר הלכך נראה בכל מקום דתפס לא מפקינן מיני' אם תפס יותר מכדי נזקו שמין לו ב"ד דמי נזקו ומוציאין מידו המותר יע"ש וכ"כ בטור ש"ע ח"מ סימן א' ובסמ"ע ס"ק י"ח מבואר להדי' דסובר הר"אש היכי דתפס אין ב"ד דנין על התפיסה שהוא בעצמו עשה לו דין מעצמו וה"ה בקים לי' בדרבה מיני' עיקר ההקפד הוא שגלי התורה שב"ד לא יעשה לו שתיהם וכשתפס אין הב"ד פוסקין לו חיוב ממון כן יש לומר בכוונת רש"י ז"ל, ואולם קשה לחלוק על רבינו מוהרש"ל ז"ל ועיין בש"ות חוות יאיר סימן מ"ד וראיתי בספר טורי אבן באבני שוהם במס' חגיגה דף מ' ע"ד שהשיג על רש"י ז"ל משני ראיות, ומה שהביא ראי' מסנהדרין דע"ב גם בס' אורים ותומים כתב כן ומיושב להמעיין בתוס' שם ומה שהביא ראי' מסנהדרין דפ"ז ג"כ לק"מ וכוונתי בזה לדברי בעל קצות החושן בסימן ת"י ס"ק ד' יע"ש ודברי רש"י ברורין וע"ע מ"ש בספר בית מאיר בסימן קע"ז בסופו שתמה על הש"ך שהעתיק להלכה האי דינא דרמב"ן וריב"ש הנ"ל דבברי ושמא ל"מ תפיסה כי מפוסקים הנ"ל לא מוכח לענין פסק הלכה אליבא דידן יע"ש:

ו) ולענ"ד יש להביא ראי' מכמה פוסקים הראשונים ז"ל כרמב"ן ריב"ש דלא מהני תפיסה דהנה אי' במס' ב"ב דל"א ע"ב ההוא דאמר לחברי' מאי בעית בהאי ארעא א"ל מפלני' זבנתיו ואכלתי שני חזקה א"ל פלניא גזלנא היא אמר לי' והא אית לי סהדי דאנא אמלכי בך ואמרת לי זיל זבין אמר לי' השני נח לי והראשון קשה הימנו אמר רבא דינא קאמר לי' ועיין ברשב"ם שאין חזקתו חזקה אף שיש לו עידי חזקה איני מועיל דהוי חזקה שאין עמה טענה, וכן קיי"ל להלכה כמ"ש רמב"ם בפרק ט"ז מהלכות טוען ונטען הלכה ב' ובש"ע ח"מ סימן קמ"ו סעיף י"ז, ומשמע מסוגי' זו שנתן לו עצה על שאלתו אם השדה בטוח מהוא של המוכר ואמר לו שהוא של המוכר ואפ"ה יכול לומר השני נח לי כו' וכן נראה שהבין הסמ"ע שם ס"ק ל"ט שכתב מ"מ נראה דלאו שפיר עביד שנתן לו עצה לטובתו ומכשילו ומציל עצמו בממון של חבירו ועל כזה קראו חז"ל האי דכתב לפני עור לא תתן מכשול יע"ש ואם העצה הי' רק אם השדה טובה שמינה או רזה לא עשה איסור מה ששתק ולא אמר לו שאינה של מוכר אף שמנע טוב מבעלי' מ"מ אינו בכלל משגה עור בדרך ולפ"ע לא תתן מכשול כיון שלא עשה מעשה רק בשב ואל תעשה שמנע הטוב מרעהו הגם שיש לדחות מ"מ המעיין יראה כמ"ש ואולם ראיתי בש"ות מוהר"י מטראני סימן י"ח בחלק ח"מ כתב דעצה הי' אם השדה טובה שמינה אם רזה ובאורים ותומים שם סימן קמ"ו ס"ק י"ט הסכים עמו דאם העצה הי' השדה הוא של המוכר בטוח והוא אמר לו שהוא של מוכר ולקחה על פי דיבורו נראה דהוי כמראה דינר לחנוני ואמר לו עלה דידך קא סמכינא דחייב לשלם מטעם דינא דגרמי עכ"ד ומטותא מיני' דמר רב האי גאון זלה"ה במכ"ת הרמה לא הי' מעיין אז מ"ש המרדכי במס' ב"ק בפרק הגוזל סימן קי"ו שכתב וז"ל והא דמחייב ר' מאיר במראה דינר לשולחני דוקא דאי אפשר לאשתמוטי ועל כרחך יש לו ליקח ע"פי שולחני אבל מראה מקח לתגר או לקרובו כו' וכן האי דפרק חזקת והא אית לי סהדי דאמליכית בך ואמרת לי זיל זבין וא"ל השני נח לי פי' אע"פי שקרקע גזולה והכשילו בעצתו מ"מ פטור כולהו משום דאית לי' לאשתמוטי ולא לסמוך על דבריו עכ"ל הרי להדי' דלא כהבנתו ואף שהבין המרדכי ז"ל שנתן לו עצה שאינה הוגנת שהבטיח לו שהוא של המוכר מ"מ לא הוי בכלל גרמי ול"ד כלל למראה דינר לשולחני ונמצא רע, וכן משמע מלשון הסוגי' שהיה העצה אם השדה בטוח ואף לפי דברי התומים שלא נחית לחילוקו של המרדכי היינו באמר לי' חזי דעלך קא סמכינא והא לא משמע כלל שאמר לו כן כי לא נזכר כן בש"ס ולכן לא הוי בכלל גרמי אמנם ברור שעכ"פ הוי בכלל גרמא בנזקין וחייב לצאת ידי שמים לשלם כמו בכל גרמא וא"כ אי נימא היכי דחייב לשלם לצאת ידי שמים מועיל תפיסה קשה על רבא הא שהותפס ועומד בקרקע ולא דמי למ"ש הפוסקים בספיקא דדינא וכיו"ב בכל ספיקות לא מהני תפיסה בקרקע משום דקרקע בחזקת בעלים ראשונים עומדת ויסודם מדברי ר' נחמן במס' ב"מ דק"ב ע"ב ועיין במס' ב"ב דל"ב ע"ב ובש"ך בספר תקפו כהן סימן מ"ו היינו לענין ספק משא"כ לענין חיוב לצאת ידי שמים דבאמת חל עליו חיוב ממון לשלם לצאת ידי שמים רק שלא נמסר לב"ד שיעשו מעשה בידים לכוף להוציא ממון וא"כ הכא שזה מוחזק בקרקע וצריכין הב"ד לעשו' מעשה ולהוציאו וליתן הקרקע למערער נימא להיפך כיון שיש עליו חיוב בידי שמים וב"ד מחויבין להפריש לאדם מאיסור היאך יעשו מעשה להוציא מיד זה ולהכשילו בדבר עבירה באיסור שמחויב לשלם לצאת ידי שמים, ובשגם שיש קצת לצדד כמ"ש הש"ך בסי' ק"נ סק"ג כשאכל שלשה שנים יצאה מחזקת מרא קמא ומהני תפיסה אפי' בקרקע יע"ש ואפילו אי נימא לחלק לנידון דהתם כמבואר להמעיין היטב מ"מ סברא הנ"ל נכונה דלענין חיוב לצאת ידי שמים בתפוס שוה קרקע למטלטלים כיון שמערער צריך פסק ב"ד כנ"ל אע"כ כשיטת מוהרש"ל דה דהיכי דמחייב לשלם לצאת ידי שמים לא מהני תפיסה בעל כרחו שכן הדין שמחויב מדעתו לשלם לצאת ידי שמים, אבל אם לא רצה ותפס לא מהני התפיסה, אמנם מלשון רמב"ם בפרק ט"ז מטוען הלכה ג' מורה כמו שהבין מוהרי"ט שכתב וז"ל בא שמעון למלוך בלוי וא"ל הריני קונה שדה פלוני מראובן ובעצתך אקנה אותה א"ל לוי לך וקנה אותה טובה היא יש ללוי לערער עליה ולא איבד זכותו יע"ש ובכה"ג לא הוי אפילו גרמא כשלא עמה מעשה וכמו בגרמי שחייב בדיני אדם בעינן שיעשה מעשה ואף הדיבור הוי כמעשה לענין זה כמ"ש הש"ך בסימן ל"ח ס"ק א' כמו בדן את הדין ומראה דינר לשולחני ואמר לי' שהוא טוב שלא הי' רק דיבור אבל אם לא עשה מעשה כלל אפילו דיבור ועל ידי שתיקתו בא לחבירו הפסד בכה"ג בודאי פטיר בגרמי בדיני אדם וה"ה בגרמא לענין חייב לשלם לצאת ידי שמים לז מצינו בש"ס ופוסקים רק כשעושה מעשה או דיבור אבל בישב ולא עשה מעשה או דיבור רק שממילא בא לחבירו היזק ע"י שמנע טוב ממנו לא הוי בכלל גרמא וכמו הכא כי מה שאמר לו טובה לא גרם לו הזיק בדיבורו לענין זה רק מה ששתק ולא אמר לו שמוכר הוא גזלן וזה הוי מניעת טובה דלא עשה מעשה ודיבור להיטב עמו יש לומר דפטור מלשלם אף לצאת ידי שמים דחיוב בדיני שמים דגרמאי הוא כמו חיוב בדיני אדם בגרמי לכן לא מהני תפיסה בכה"ג ונסתר ראי' הנ"ל אבל לשיטת המרדכי הנ"ל כפי שהבין הפירוש שהי' דיבור ועצה הי' שבטוח הוא ואינו גזלן מוכח דסובר דהיכי דחייב לשלם לצאת ידי שמים לא מהני תפיסה מיהו אכתי י"ל הא דחייב לשלם לצאת ידי שמים בגרמא היינו אם כוונתו הי' לגרום היזק לחבירו, אבל אם כוונתו הי' לטובתו ולא כיון להזיק לחבירו אפשר דפטור וכיו"ב דעת כמה פוסקים בחושן משפט סימן ס"ו ס"ק ג' בש"ך ס"ק פ"א לענין גרמי בחייב בדיני אדם אף שיש כל כללי גרמי שבריא הזיקא והיזק נעשה מיד מ"מ אם להנאת עצמו כיון פטור מלשלם בדיני אדם, וה"ה דיש לומר כן לענין גרמא בדיני שמים והכא להנאת עצמו כיון והגם שהש"ך בס"ק פ"ב שם הוכיח מפוסקים אפילו אם לא כיון להזיק רק להנאת עצמו כיון חייב בגרמי בדיני אדם וי"ל ה"ה בגרמא בדיני שמים מ"מ יש לומר פוסקים הללו פי' הסוגי' כרמב"ם ומוהרי"ט הנ"ל ומרדכי סובר כחולקים וא"כ לא מוכח כלל מסיגי' זו וצ"ע בזה דוק ותשכח

ו אמנם נראה להוכיח מסוגי' אחרת כריב"ש דל"מ תפיסה דאית' במס' ב"ק דל"ה ע"א במתני' שור שהי' רודף אחר שור אחר והוזק זה אומר שורך הזיק וזה אומר לא כי אלא בסלע לקה המוציא מחבירו עליו הראי' ואמר רב חייא בר אבא זאת אומרת חולקין חביריו על סומכס דאמר ממון המוטל בספק חולקין, ואמר לי' ר' אבא אמר סומכס אפי' בברי וברי אמר לי' חין ומתני' מיירי בברי וברי ואולם רב פפא ואינך אמוראים סברו דמתני' מיירי בניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא, והנה במתני' לא מבורר אם הי' עידי רדיפה ולכאורה נראה למאן דסובר פלגא נזקא קנסא כיון דפשטות דמתני' משמע דאיירי בתם דומי דאינך בבא ובשגם לשיטת מוהרש"ל המובא בש"ך סימן ת' ס"ק א' שכתב במועד שרדף חייב לשלם כשניזק טוען ברי ומזיק שמא בע"כ מיירי רק בתם ממילא מיירי שיש עידי רדיפה דאל"כ קשה