שערי תורה חלק א קנד

ואולם ראיתי בספר בעל התרומת בשער ל"ט חלק ג' אות ב' כתב וז"ל ואל תטעה במה שאמרו מקצת המחברים דלא אתמר הכי אלא במנה לי בידך דהוי לי' למידע דהא טעותא הוא דטעמא משום ברי ושמא ברי עדיף הוא לא משום פשיעותא וקנסא, והכי מוכח בפרק הבית והעליה דאפי' היכי דלא הו"ל למידע חייב ושייך נמי מחויב שבועה שא"י לישבע כו' עכ"ל בשם רבו הרמב"ן זלה"ה א"כ חולק על תוס' ולא זכיתי להבין דברי רמב"ן דהמעיין בתוס' יראה להדי' שגם כוונת תוס' אינו משום פשיעותא וקנסא רק כתבו להסביר הטעם וז"ל וי"ל דוקא גבי מלוה אית לי' לר' יהודא דברי עדיף דהוי ברי חשוב דאם לא הלוהו לא הי' מעיז פניו לומר מנה לי בידך שהרי הלוה יודע שלא הלוה ממנו ושמא של לוה גרוע שהי' לו לידע אם הלוה אם לא הלוה לכך חייב, אבל גבי שור שנגח את הפרה דלא חשיב ברי של ניזק משום דיודע שמזיק אינו יודע לכך טוען ברי שיודע שלא יכחישנו המזיק ושמא של המזיק אינו גרוע כי אין לו לידע כו' יע"ש, הרי להדי' דס"ל דכח של ברי בעצם לא מהני כי אם היכי שנתבע הו"ל למידע ולא משום פשיעותא וקנסא וראי' לזה מהא דאי' שם בכתובת בהא דמקשה הש"ס לימא ר"נ ור' יוחנן כר' יהושע ומשני בתי' בתרא אי נמי ע"כ ל"ק ר"נ התם אלא דאמרינן אוקמא אחזקה אבל הכא מאי חזקה אית לי' להאי ופירש"י מאי חזקה אית לי' להאי תובע דנוקמי אחזקה לגבות הלכך זיל בתר חזקת ממון יע"ש וקשה לי דאי' במס' שבועת ד"מ ע"ב אמר ר' נחמן ומשביעין אותו שבועת היסת מאי טעמא חזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו, אדרבה חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו ומשני אשתמוטי קא משתמיט סבר עד דהוי לי זוזי פרענא לי' ובררנו בכמה דוכתי שחזקה אין אדם תובע הוי חזקה אלימא גם מן התורה רק הא דלא מהני מן התורה משום דיש נגד זה חזקה קמייתא שפטור משבועה וכן לא מהני להוציא ממון משום דאיכא חזקת ממון המתנגדו, אבל עכ"פ חזי לאצטרופי לברי, וא"כ מאי משני דהתם ליכא חזקה הא כמו דחזקה קמייתא דבתולה נולדה לא מהני להוציא ממון דחזקת ממון בודאי עדיף מחז"ק כיון דאין הולכין בממון אחר רוב להוציא ממון מכ"ש שחזקה ל"מ להוציא ממון דהא רובא וחזקה רובא עדיף ואפ"ה בצירוף ברי מהני להוציא ממון וא"כ ה"ה בתבעו בברי יש לו חזקה המסייע לו חזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו וללוה ליכא חזקה אין אדם מעיז דמלבד טעמא דאשתמוטי אף גם באינו יודע ליכא העזה ובשלמא הא ל"ק דיש לתובע חזקת כשרות שאינו חשוד על ממון חבירו ואחזוקי אינשי בגזלן ל"מ וללוה ליכא חזקה כיון שהוא בעצמו מסופק או אשתמיט דז"א די"ל דיש למלוה ספק מלוה ישינה עליו ומורה לעצמו היתר וכעין דאי' בב"מ ד"ה ע"א אבל קו' הנ"ל קשה ולשיטת תוס' א"ש דנראה לענ"ד פשוט בכוונת הש"ס בחזקה אין אדם תובע כו' הוא מצד שאין לאדם העזה לתבוע לחבירו דעל זה מדוייק לשון הש"ס אדרבא חזקה אין אדם מעיז דאי הפירוש מצד חזקת כשרות הו"ל לומר אדרבא שיש ללוה חזקת כשרות שאינו חשוד לכפור ממון חבירו, ותו דאם הי' מטעם חזקת כשרות הי' לו לומר כן או אחזוקי אינשי כגזלן לא מחזקינן כדאי' בכמה דוכתי ואפי' לפמ"ש רש"י בב"ק דק"ז ע"א היכי דלא עשה לו טובה מעיז אפילו היכי דחבירו מכיר בשקרו, בעכצ"ל היינו להציל עצמו שלא לשלם עושה מה שאפשר כי קשה גזל הנאכל, אבל אין לו העזה לתבוע מחבירו ולהוציא ממון כשעכיר בשקרו, וא"כ הברי וחזקה הוא הכל משם אחד דכחו של ברי הוא שאנן אמרינן שאומר אמת דלולי כן לא הי' מעיז פניו בדבר שחבירו מכיר בשקרו כמ"ש תוס' שם וגם החזקה שאין אדם תובע הוא כן ושפיר מתרץ הש"ס אבל הכא מאי חזקה אית לי' להאי דבהנושא אשה איכא חזקה בפני עצמו ומעלת ברי בפ"ע משא"כ הכא הברי וחזקה הוא משם אחד וא"ש

ה יש לחקור לשיטת רמב"ן מאי טעמא דר' הונא ור' יהודא דנאמן בברי גרוע להוציא ממון הא חזקת ממון הוא חזקה אלימא ובאמת קו' זו קשה גם לשיטת תוס' לפמ"ש במס' ב"ב שם דאביי סובר אפי' בברי גרוע ברי עדיף, ונראה לענ"ד ליישב ומקודם נברר מהות החזקת ממון מה טיבו של חזקה זו וראיתי שנחלקו בזה גדולי אחרונים זלה"ה דעת הטורי זהב בחושן משפט סוף סימן ע"ה מבואר להדי' שהוא מטעם חזקה קמייתא שמוקמינן על חזקתו כמו שהי' קודם שנולד הספק והוא כעין חזקה קמייתא באיסורין דילפינן בחולין ד"י ע"ב דמוקמינן על חזקה, וכן מצאתי להדי' בש"ות מוהר"י קולן זלה"ה סימן ע"ב שכתב וז"ל אבל במקום חזקת הגוף פשיטא דחזקת ממון מהני נגד חזקת הגוף כגון אוקי בחזקת בתולה שהרי נולדה בתולה ואע"ג דבעולה לפנינו אין לנו אלא מטעם דאין לנו לבדות הנולד והשתנות אלא משעת ראותינו, וכדילפינן בפ"ק דחולין ד"י מדכתיב ויצא כהן מן הבית כו' ומשום כך דין הוא דאיכא למימר אוקי ממונא בחזקת מארי' כנגדה דכמו כן אין לנו לבדות ההשתנות ממון ביד בעליו כי אם כאשר יוכרח עכ"ל הרי להדי' שהבין שבממון יש חזקה קמייתא כמו באיסורא ואולם הש"כ ז"ל בחושן משפט סוף סימן צ"א ס"ק ל"ג כתב וז"ל ולענין דינו של סמ"ג בששניהם אדוקים בדינר או שהדינר מונח ברשות הרבים כו' צ"ע אי נימא גם בזה אוקמא אחזקת מרא קמא כו' ואף במונח הדינר ברשות הרבים צ"ע די"ל דוקא בפרה ושפחה וכה"ג י"ל מוקמינן לה בחזקת מרא קמא משום דכל היכי דאיתא ברשותא דמרא איתא אבל דינר כיון דמעות להוצאה ניתנה א"כ לא שייך לומר מרא קמא עכ"ל. נראה שבע"כ סובר הא דאזלינן בתר חזקת מרא קמא בממון כדאי' במס' ב"מ ד"ק ע"א אין הטעם דהוא כמו חזקה קמייתא באיסורין, וכמו באיסורא בשיש ספק מוקמינן על חזקה כמו שהי' קודם שנולד הספק כדאי' בחולין ד"י דלא ילפינן ממון מאיסורא דאל"כ מה לי מעות או שאר דברים דהא גם במעות שייך האי טעמא שיהי' כמו קודם שנולד הספק רק סובר הטעם כיון שהוא תפוס ועומד אין להוציא ממון ממנו כי אם בראי' ברורה ואינו חזקה המכרעת כמו חזקה באיסורא והא דמהני חזקת מרא קמא אף שלע"ע אינו תפוס משום דאמרינן כל היכי דאיתא ברשותא דמרא איתא והוי עדיין מוחזק ותפוס ולכן מחלק בין פרה ושפחה דשייך לומר כן ולא בדינר כיון שניתן להוצאה וכן משמע קצת בבעל התרומת בשער כ"ט חלק ב' שכתב וז"ל ולא דמי למנה לי בידך והלה אומר אינו יודע אם לויתי או לא כו' משום דהתם איכא ברי גבי תובע וחזקת ממונא גבי נתבע ואוקי ממונא בחזקת מארי' טפי עדיף כי היכי דלא נפגע בספק גזילה ונעשה מעשה בידים עכ"ל והובא דבריו בש"ך סימן צ"א ס"ק י"ב משמע שהטעם כיון שתפוס ועומד אין לעשות מעשה ולהוציא כי אם בראי' ברורה והיינו שכן הוא חוקת התורה המוציא מחבירו עליו הראי' שאין לעשות מעשה ול ולהוציא ממון מדבר שחבירו מוחזק ותפוס כי אם בראי' ברורה, ועיין בש"ות תרומת הדשן סימן שמ"ט ועיין בספר עזרת נשים בסוף הספר בשאלה ב' ד"ס ע"א להגאון מוהר"ר יעקב כולי זלה"ה שכתב בשם תשובת מוהר"א ששון וס' לחם רב סברא זו בכוונת רשב"ם בב"ב דל"ב ע"ב שכתב בספיקא דדינא לא אזלינן בתר חזקת מרא קמא בקרקע אף דבקרקע אזלינן בתר חזקת מרא קמא אפי' בספיקא דתרי ותרי, הטעם כשספק הוא בעיקר הדין אז אין מקום לשום חזקה בערך ב"ד דאלימי לאפקועי ממונא וכיון שהחזקות נתבטלו מסיבת ב"ד שב ואל תעשה שאני ולכן לא נוציא העומד בתוך קרקע ונשים בתוכה הראשון יע"ש א"כ מצינו סברא זו דשב ואל תעשה עדיף הגם שאין לו דמיון ממש לנידון דהתם מ"מ נשמע שיש סברא לומר דאין להוציא ולעשות מעשה מהתופס וי"ל שכן הוא סברת הש"ך ואולם בתוס' במס' ב"ב דס"א ע"ב ד"ה אדעתא כתבו שגם במעות שייך חזקת מרא קמא וכן מצאתי שהשיג עליו בעל קצות החושן והנאני ובע"כ ס"ל שהוא מטעם חזקה קמייתא כמ"ש במוהרי"ק וטו"ז שאי אפשר לומר מטעם כל היכי דאיתא ברשותא דמרא איתא כיון דמעות להוצאה ניתנה ואפי' הוא בעין לא שייך מרא קמא על אותו מעות ועיין במס' קידושין דמ"ז בגמ' וברש"י ד"ה אינה מקודשת והנ"מ לפי השיטת הללו לשיטת התוס' ומוהרי"ק וטו"ז המוחזק בממון בשיש סכסוך אי חייב לשלם יש לו חזקה מעלי' חזקה המכרעת שהוא שלו כמו שהי' קודם שנולד הספק והוא כמו חזקה קמייתא באיסורא שהוא חזקה מעלי' כיון שסוקלין ושורפין על חזקות בע"כ גלי תורה שיהי' כודאי וכראי' ברורה שכן הוא, וגם היכי שמוחזק עכשיו בממון יש לו מעלת התפיסה כיון שתפס שב ואל תעשה עדיף אבל לשיטת הש"ך אין להמוחזק בממון חזקה המכרעת דהיינו חזקת קמייתא רק מצד שהו' מוחזק ותפס בממון ואף שאין לו רק מעלת התפיסה מ"מ הדין תורה שאין להוציא ממון ממנו כי אם כשיהי' ראי' כדבריו, אולם באמת דברי הש"ך תמוהין דקשה אמאי קיי"ל ברי ושמא לאו עדיף מטעם חזקת ממון כיין דאין לו חזקה המכרעת כדבריו רק מעלת התפיסה בעלמא וכיון שזה טוען ברי ואידך שמא יש סברא