שערי תורה חלק א קנא

סתם שנתקדשה ולא אמרה לפלוני נתחזק ג"כ הקול וא"כ א"ש דברינו הנ"ל ומוכח כשיטת הב"ח ודלא כחלקת מחוקק שמסופק בזה, מיהו כל זה לשמואל דסובר דלא מבטלינן קלא אבל לרב דמבטלין לקלא אזי אפילו אם לא הי' קול לאמתלא מהני אמתלא שאמרה עכשיו לבטל הקול כיון שקול הי' רק מדיבורה ונגד דיבורה מהני אמתלא וא"כ אינו מדוייק הלשון אם נתנה לכן הוכיחו הרי"ף ורמב"ם דהלכה כשמואל כי כן משמע לשון הברייתא כן נלענ"ד בדרך פלפול ולא כתבתיו רק בשביל חידושי דינים שיש ללמוד מתוך דברינו ולא באתי להורות רק כנושא ונותן לפני רבותיו

כלל ח' יבואר אם נאמן להוציא ממון מחבירו בשטוען ברי וחבירו המוחזק בממון טוען שמא והיינו אינו יודע אם נתחייבתי לך ובו ד' פרטים

פרט א יבואר מקורו

א גרסינן במס' כתובת די"ב ע"ב אתמר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע ר' הונא ור' יהודא אמרו חייב ר' נחמן ור' יוחנן אמרי פטור ר"ה ור"י אמרי חייב ברי ושמא ברי עדיף ר"נ ור"י אמרי פטור אוקי ממונא בחזקת מארי' וכן הוא במס' ב"ק דקי"ח ע"א ורש"י שם ובב"מ דצ"ז ודק"טז לא פירש כלום באיזה אופן מיירי פלוגתייהו אבל תוס' בב"ק ד"ה והלה ובכתובת ד"ה מנה ובב"מ דצ"ז ע"ב ד"ה והלה כתבו דמיירי שטוען אינו יודע אם הלויתני אבל אם טוען איני יודע אם פרעתיך חייב לשלם וכ"כ כל הפוסקים

ובטעמא דמילתא כתב בטורי זהב בח"מ סוף סימן ע"ה הטעם בא"י אם נתחייבתי לך דעכשיו נולד הספק מוקמינן בחזקתו שהי' מתחילה קודם הספק דלא הי' עליו שום חיוב משא"כ בא"י אם פרעתיך אם נוקי הממון בחזקת קמא קודם שנולד הספק אז הי' ודאי חייב לו ממילא נשאר החוב בתקפו יע"ש ור"ל דבכל מקום כשיש לנו ספק מוקמינן בחזקה קמייתא כמו שהי' קודם שנולד הספק כדאי' בחולין ד"ט ובאינו יודע אם נתחייבתי לך איכא חזקה קמייתא שהי' פטור ובאינו יודע אם פרעתיך איכא חזקה קמייתא שהי' חייב לשלם

ויש לחקור מהא דקיי"ל במס' שבועת דמ"א ע"א כלישנא בתרא דרב אסי דמלוה את חבירו בעדים אין צריך לפרעו בעדים ואפי' ללישנא קמא דוקא היכי דהלוה בעדים דלא לדידי' הימנה אבל היכי דהודה בפני עדים נאמן לומר פרעתי ולא אמרינן שמחויב לשלם מטעם חזקת חיוב בשלמא היכי שהלוה שלא בעדים דנאמן לטעון פרעתי, היינו משום דיש לו מגו שהי' אומר לא לויתי דהוי מגו בעיקר חזקה דהא החזקת חיוב לא בא רק מפיו ושייך לומר הפה שאסר הוא הפה שהתיר כמ"ש בסמ"ע סימן ע' ס"ק ה' וש"ך סע"ק ז' כעין זה משא"כ היכי שהלואה הי' בפני עדים דאיכא ודאי חזקת חיוב שהי' מחויב לשלם אמאי נאמן הלוה נגד חזקת חיוב, אבל לק"מ דודאי חזקה לחוד לא מהני להוציא ממון דלא עדיף מרובא דלא מהני להוציא ממון רק בצירוף ברי מהני כדאי' במס' כתובת די"ג ע"ב הנושא את האשה ולא מצא לה בחולים היא אומרת משארסתני נאנסתי ונסתפחה שדהו והוא אומר לא כי אלא עד שלא ארסתיך והי' מקחי מקח טעות ר"ג ור' אליעזר אומרים נאמנת ר' יהושע אומר לא מפיה אנו חיין ואי' שם בש"ס לאחר שהביא מחלוקת אמוראים הנ"ל אמר אביי לר' יוסף הא דר"ה ור"מ דשמואל הוא דתנן הי' מעוברת וא"ל מה טיבו של עובר זה מאיש פלוני ובהן ר"ג ור"א אומרים נאמנת ואמר ר"י אמר שמואל הלכה כר"ג וא"ל ר"ש ר"י לר"י שיננא אמרת לן משמי' דשמואל הלכה כר"ג אף בראשונה אע"ג דאיכא למימר אוקי ממונא בחזקת מארי' אמר ר"ג ברי עדיף לימא ר"ה ור"י דאמרי כר"ג ור"נ ור"י כר"י אמר לך ר"ב אנא דאמרי אפי' כר"ג ע"ב ל"ק ר"ג התם אלא דאיכא מגו אבל הכי מאי מגו איכא א"נ ע"כ ל"ק ר"ג התם אלא דאמרינן אוקמי אחזקה אבל הכא מאי חזקה אית לי' להאי יע"ש נתבאר לתירץ בתרא היכי דאיכא ברי וחזקה מהני להוציא ממון מחזקתו דאי אפשר לפרש לתירץ בתרא דקאי גם אתירץ קמא כיון דאיכא מגו דהא תוס' כתבו בד"ה אלא דתירץ בתרא קאי גם לר' יוחנן דליכא מגו בהאי דמוכת עץ רק חזקה וכמ"ש הר"ן לפרש דאוקמי אחזקה שבנות ישראל שאינן מזנות וגם הרי"ף לא הביא רק תי' בתרא מוכח להדי' שהבין מטעם ברי וחזקה מהני להוציא ממון אפילו ברי גרוע ושמא טוב כמ"ש תוס' בד"ה ר"ה שבעל אינו יודע אי נבעלה וה"ה מהאי טעמא באיני יודע אם פרעתיך חייב לשלם כיון דיש ברי וחזקה משא"כ היכי שהלוה מכחיש איכא ברי וברי לא מהני חזקה לחוד לכן מלוה את חבירו בעדים א"צ לפרעו בעדים ופשיטא דלא שייך מגו באומר א"י במגו שהי' מכחיש כמבואר בדוכתי טובא דלא שייך מגו כי אם היכי שטוען ברי במגו שהי' יכול לשקר משא"כ כשטוען א"י ל"ש מגו דהא באמת אנו מאמינין לו שא"י מ"מ חייב לשלם מטעם ברי וחזקה ועיקר מגו ל"מ רק להאמינו טענה שטוען עכשיו ולפ"ז מוכח דכל הפוסקי' סוברים דהלכה כתי' ב' הנ"ל ויש לתמוה על הב"ש בסימן ס"ח ס"ק כ"ב שכתב שרמב"ם וטור סברי טעם ראשון הנ"ל משום מגו וכ"כ הפני יהושע בחידושיו לכתובת בק"א סימן קע"ו שכן הוא שיטת רמב"ם שכיון דאיכא תרי שינויא אי טעמא דר"ג משום ברי ושמא בהדי חזקה או משום ברי ושמא בהדי מגו מספיקא לא מפקינן ממונא עד דאיכא כולהו למעליותא דהיינו ברי ושמא וחזקה ומגו יע"ש הא הרמב"ם פסק בפרק ח' מטוען ונטען הלכה ט' וטור בסימן ע"ה בא"י אם פרעתיך חייב לשלם ובע"כ הטעם משום ברי וחזקה ומוכח מכאן כמ"ש הפלאה בסימן ס"ח שדחה דברי הב"ש ואפשר לומר וליישב שיטת ב"ש די"ל דסובר בהבנת רמב"ם וטור כשיטת ראנ"ח וסיעתו המובא במשנה למלך בפרק ד' משאלה ופקדון ה"א שכתב דבא"י אם פרעתיך אינו חייב לשלם רק בברי טוב ושמא גרוע דהוי לי' למידע אם פרע אבל היכי דלא הו"ל למידע פטור מלשלם וי"ל כוונת ב"ש שרמב"ם וטור לית להו תירץ בתרא הנ"ל שמוכח שאפילו ברי גרוע ושמא טוב בצירוף חזקה מהני להוציא ממון אבל בברי טוב ושמא גרוע בצירוף חזקה לא מהני להוציא ממון כדמוכח מאינו יודע אם פרעתיך, אך מדברי פני יהושע משמע מדבריו להדי' בכל גווני לא מהני ברי וחזקה כי אם בצירוף מגו דבריו תמוהין, ולפ"ז נשמע הרי"ף שתופס תירץ בתרא הנ"ל א"כ בע"כ סובר דברי גרוע בצירוף חזקה מהני להוציא ממון נשמע שבע"כ חולק על ראנ"ח וסיעתו ובע"כ סובר דברי גרוע בצירוף חזקה מהני להוציא ממון, ובע"כ סובר באינו יודע אם פרעתיך אפילו היכי דברי גרוע ושמא טוב מ"מ כיון דהוי ברי בחיובא וספק בחזרה בצירוף חזקה קמייתא מועיל להוציא ממון וקשה על אחרונים זלה"ה שלא העירו בכל זה ולענ"ד פשוט דין של ראנ"ח תלי' בשני תירוצים הנ"ל:

**(הג"ה ודע דראיתי בספר כריתי ופליתי. בסימן נ' ס"ק א' דבר תמוה שכתב שם דרבה סובר כתי' בתרא דהטעם משום מגו, דהמעיין בתוס' בכתובת די"ב ע"א ד"ה אמר ובע"ב ד"ה אלא מוכר דתי' זה לא אתי' לרב"ה ולר' יוחנן דבהאי דמ"ע ליכא מגו דוק ותשכח כדברי

)** אמנם קשה דהנה תוס' בד"ה מנה כתבו וז"ל פירש אינו יודע אם הלויתני מעולם אבל הלויתני וא"י אם פרעתיך תנן בהדי' בהגוזל בתרא דחייב יע"ש ובע"כ שהבינו מאי דאי' במשנה שם בדקי"ח באומר לחברו גזלתיך הלויתני וא"י אם החזרתי לך חייב לשלם מיירי לר' נחמן ור' יוחנן בתובעו וטוען המלוה ברי וחייב בדיני אדם, ודוקא לר' הונא ור"י מוקי הש"ס שמיירי בלא תבעו וחייב לצאת ידי שמים וכ"כ בנמוקי יוסף שם להדי'. ונראה דר"נ ור"י הוכיחו דינם מלשון המשנה לפי פירושם מוכח ממתני' שיש חילוק בין א"י אם נתחייבתי לך לא"י אם פרעתיך, וא"כ קשה לס"ד דאביי דלא נחית לתירץ הש"ס דאינשי וכן לתירץ הראשון תיקשי לנפשי' אמאי חייב לשלם בא"י אם פרעתיך הא לר"נ ב"וש לא עדיף ובע"כ הטעם משום דאיכא גם חזקת חיוב ומוכח ברי בצירוף חזקה מועיל להוציא