שערי תורה חלק א קמד

לנו לשבש ולהגיה מדעתינו כיון שב"י וכל אחרונים הביא לשון הלז וכפי הנראה מאחרונים זלה"ה הבינו שאומרת כן בפניו

כא ובעיקר קו' ח"מח וב"ש הנ"ל לכאורה לק"מ בפשיטת דליכא מגו דגרשתני דלא ניחא לה למפסלה נפשה מכהונה והוי מגו לחצי טענה דלא אמרינן, והא דאי' במס' ב"ב דף קל"ד ע"ב אמר שמואל דנאמן לומר זה בני מפני שבידו לגרשה וכתבו התוס' בד"ה הואיל אע"ג דהאי מגו לא חשובה שאם הי' מגרשה הי' פסולה לכהן והשתא שאמר זה בני לא פסלה מ"מ חשוב מגו לפוטרה מן היבום, משמע דאמרינן מגו לחצי טענה, כבר כתב רמב"ן והובא במשנה למלך בפרק ג' מיבום הלכה א' משום דלא איכפת לי' לבעל אם אינה נשאת לכהן, אבל היא עצמה שחש' בתקנתה י"ל שמקפדת ע"ז שתהי' מותרת לכל העולם וכבר כתב תרומת הדשן דמגו דחינן בסברא כל דהו, וכיו"ב כתבו תוס' להדי' במס' כתובות דף ט' ע"ב בד"ה לא ובר"אש שם, וכן משמע בתוס' ב"ב דף ל"ג ע"ב ד"ה אי טעין דלא אמרינן מגו לחצי טענה ועיין בחידושי רמב"ן שם וכ"כ הר"ן במס' קידושין דף ס"ד ע"א וכיו"ב כתבו תוס' ישינים בכתובת דף כ"ב ע"ב ד"ה תרווייהו, אפי' מגו דאי בעי שתיק ל"מ לחצי טענה, ועיין בכנ"הג בכלל מ"ג ס"ק פ' ופ"א, ובא"ות שם ס"ק ל"א ול"ב מיהו בתוס' במס' יבמות דף קי"ו ע"ב בד"ה באותה משמע דסוברים דאמרינן מגו לחצי טענה, דהקשו על הא דאי' שם באותו ששה אמרו האשה שאמרה מת בעלי תנשא כתבו וז"ל משום דחזי דאיכא עגונה טפי אם לא הי' מאמינים אותה וא"ת אמאי לא מהמנינן לה מגו שהי' יכולה לומר גרשתני למאן דאמר דר' המנונא אף שלא בפניו יע"ש אף דבגרשתני פסלה נפשה מכהונה מוכח דסוברים דאמרינן מגו לחצי טענה, ובשו"ת מוהרי"ט ספר א' סימן ל"ג דף ח"י כתב בפשיטות מכמה ראיות, דלא אמרינן מגו לחצי טענה, ולכאורה מתוס' הלז מבואר להיפך, גם בספר הפלאה במס' קידושין כתב דהאי כללא לא ברור ומה שמחלק שם המעיין במוהרי"ט שם יראה שכבר קדמו בסברא זו ודחהו ועיין בס' שערי המלך בפרק כ"ב מהלכות מכירה הלכה כ"ט מ"ש בזה וא"כ לכאורה דין של רא"ה תלי' בזה אי אמרינן מגו לחצי טענה ואי לא אמרינן מגו לחצי טענה שפיר כתב רא"ה ובס' בית מאיר כתב דלא הוי מגו די"ל דלא ניחא לה דתתסר בקרוביו וג"כ נוגע לכלל זה א"א מגו לחצי טענה

כב ועוד יש לישב קו' אחרונים ז"ל הנ"ל לפמ"ש בספר כנסת הגדולה בח"מ סימן פ"ב בכללי מגו סע"ק ע"ז שאין להאמין עם הארץ במגו דאי בעי אמר מילתא דלא ידע אפילו להרבה יודעין והרשד"ם, ומוהר"א ששון סי' כ"ה כתבו דמגו דאפשר לומר דהטוען לא הי' יודע שיזכה בדינו לא אמרינן, והוא ע"פי הכלל דלאו כ"ע דיני גמירי ובפרט בנשי כדאי' במס' קידושין דף י"ג ע"א ובתוס' במס' ב"מ דף ט"ו ע"ב ד"ה ונתן כתבו דלאו כ"ע בקיאין בהלכה ובמס' נדרים דף צ"א פליגי בזה ועכ"פ לא הוי פשוט לכל אי אשה נאמנת לומר גרשתני, ולאו כ"ע גמירי מדרש חכמים כמ"ש תוס' בגיטין דף מ"ב ע"ב ד"ה הואיל ולכן ליכא מגו מיהו בהאי כללא האמת שכ"כ הר"אש במס' כתובות דף פ"ח ע"ב סוף סימן כ"ח מיהו מתוס' יבמות דף קי"ו מוכח להיפך וגם הש"ך בח"מ סימן ס"ו סעי"ק כ"ו השיג על הר"אש בזה דאשכחן כמה מגו שצריכין לימוד ועומק ולא אמרינן האי כללא דלאו כ"ע דינא גמירי בכל מקום ונראה לומר כעין שכתב הר"ן במס' כתובת דף יו"ד שמן הסתם קודם שבא לב"ד שייל הדין לבקי בהלכה, וכ"כ בש"ות מוהרי"ט בספר ב' סימן נ"ב דף ק"ו ע"ד דאע"ג דלא גמיר מן הסתם שואל לאחרים שירא פן יתחייב, וא"כ דין של דא"ה במחלוקת שנויה

כג ועוד נלענ"ד בישוב קו' אחרונים הנ"ל דהנה אי' במס' ב"ב דף קל"ד ע"ב וקל"ה ע"א וכן קיי"ל בסימן קנ"ב ס"א דבעל שאמר גרשתי את אשתי אינו נאמן וחוששין לדבריו ותהי' ספק מגורשת והטעם דאינו ודאי גירושין מבואר ברשב"ם שם משום דאם איתא דגירשה קלא אית לי' ועיין בדף קל"ד ע"ב ברשב"ם ד"ה א"נ שכתב לכן א"נ במגו דבידו לגרשה משום דאם איתא דגרשה קלא אית לי' וכמגו במקום עדים דמי ובדף קל"ה ע"א ד"ה אנן כתב דרגלים לדבר שלא גירשה, שאם איתא דגירשה קלא אית לי' (ודברי רשב"ם צ"ע ואין כאן מקומו) וכ"כ ב"ש בסימן קנ"ב סק"א ובע"כ מ"ש רשב"ם עדים היינו אנן סהדי, וכיו"ב אי' במס' ב"מ דף פ"א ע"ב, והנה דעת תוס' במס' כתובת דף י"ח ע"ב בד"ה מחמת דלא אמרינן מגו היכי שיצטרך לטעון טענה דלא שכיח, וכן דעת הר"ש מקינון הובא בש"ך סימן פ"ג בכלל מגו ס"ק כ"ב וכן נראה דעת הר"אש במס' כתובת דף יו"ד ע"ב סימן א"י שכתב וז"ל ואין נאמנות במוכת עץ דמ"ע לא שכיח עכ"ל ותוס' שם בדף ט' ע"ב בד"ה לא, לא תירצו כן דאזלו לשיטתם בדף ט' ע"א ד"ה ואבע"א שכתבו לר"ג שכיח, ור"אש אזיל בשיטת הר"ן וסיעתו דגם לרבן גמליאל מוכת עץ לא שכיח והש"כ ז"ל הביא דעת פוסקים דאמרינן מגו אף בטענה דלא שכיח, וטעמא דהר"ש וסיעתו כמ"ש ז"ל שאף שהי' נאמן אותו טענה כשהי' טוען מ"מ לא ניחא לי' לטעון טענה שיהי' נראה שאומר שקר בוחר לעצמו טענה היותר שכיח, ומעתה נראה בנ"ד אשה האומרת גרשתני וליכא קלא הוי טענה דלא שכיח כיון שהוא נגד אנן סהדי דאכן סהדי גירושין יש לו קול לכן ניחא לה לטעון פנוי' אני ולומר אמתלא לדבריה הראשונים מלומר גרשתני וא"כ לפ"ז דין של רא"ה ז"ל במחלוקת הפוסקים שנוי' אי אמרינן מגו דלא שכיח ואולם לכאורה אפשר לומר דהנה כבר הרגיש הר"ן הובא בב"ש סימן קנ"ב ס"ק זיי"ן מהא דאי' בכתובת דף כ"ג דעבידי אינשי דמגרשי בצנעא ותי' כדי שלא להכחיש העדים האומרים דגירש אמרינן שמא גירש בצנעא יע"ש א"כ עכ"פ חזינן שעבידי אינשי שמגרשי בצנעא ג"כ וי"ל דעיקר הטעם דרוב בני אדם מגרשין בפרהסיא כדי לפרסם להעולם שמותרת לעלמא כיון שהיתה בחזקת איסור אשת איש ימנעו מלהינשא היינו דווקא היכי שהיתה בחזקת א"א מהדרת האשה בכך שיהי' הגירושין בפרהסיא כדי שיהי' קול לגירושין אבל הכא שהי' עד עתה בחזקת פנוי' ולא הית' מוחזקת באיסור אשת איש אצל העולם יש לומר שגירשה בצנעא והוי מגו מעליא אפי' לפוסקים דלא אמרינן מגו דלא שכיח כי בכה"ג שכיח לגרש בצנעא ולפ"ז יצא לנו דין חדש לשיטת תשובת פני יהושע שבארתי בפרט א' שאפי' לאחר שלשים יום נאמנת לומר פנוי' אני כשנתנה אמתלא היינו דווקא היכי שאמרה סתם מקודשת אני שיש לה אמתלא בצירוף מגו אבל אם אמרה מקודשת אני לפלוני כיון דאמתלא לא מהני לאבד זכותו, מגו לית לה כיון דכבר איכא קלא שהיא אשת איש איכא הוכחה דלא הי' מגרשה דאם איתא דהי' מגרשה הית' מהדרת שיהי' בפרהסיא כדי שיהי' קלא והוי מגו דלא שכיח אבל כל זה לא נהירא לומר כן לא מבעי' לפוסקים דגט צריך ב"ד בודאי אית לי' קלא רק אפי' לחולקים מ"מ כיון דבעינן סופר ועדים מן הסתם מילתא דנעשה באפי תלתא אית לי' קול כדאי' בכמה דוכתי ואולם נראה הא דאמרינן מן סתם דבר הנעשה באפי תלתא אית לי' קול הכוונה ברוב פעמים מפקי אינהו קלא, מיהו לפעמים משכחת שגם תלתא אין מפרסמין דבר הנעשה בפניהם ולכן כדי שלא להכחיש את העדים האומרים דגירש אמרינן שהי' ממיעוט שמגרשין בצנעא ושני כיתות אומרים אמת כי היכי דלא תיהוי עדות מוכחשת דראוי לישב דבריהם אפי' על צד הרחוק כדאי' בח"מ סי' כ"ט ובכמה דוכתי אבל מגו לא הוי כי הטענה שתטעון תהי' נגד רוב וכמ"ש רשב"ם שהוא רגלים לדבר שלא גירשה דאם גירשה הי' קלא כיון שרוב פעמים דבר הנעשה באפי תלתא יש לו קול וכשטוענת נגד רוב הוי מילתא דלא שכיחא, ולא אמרינן מגו היכי שטענת שיטעון יהי' נגד רוב כי הוי טענה דלא שכיח ואין להקשו' להפוסקים מנדרים דף צ"א דאשה נאמנת לומר גרשתני מטעם חזקה אין אשה מעיזה פני' בפני בעלה הא אומרת נגד הרוב המגרשן אית לי' קלא וכיון דליכא קלא מוכח שהוא שקר ורובא עדיף מחזקה ותו דחזקת א"א מסייע שעדיין היא א"א י"ל כמ"ש מוהרי"ט ובתשובת מוהרי"ק סימן ע"ב דחזקה דאתיא מכח סברא מה שהשכל מחייב הוי כאנן סהדי והדעת מכרעת שא"י להעיז ותו לפמ"ש הר"אש שם איכא עוד **(הג"ה ודע דראיתי בספר ראב"ן דף כ"ז ע"א שכתב וז"ל וטעמא מאי אמרו רבנן עדים לית לי' קלא ושטר אית לי' קלא דסתם עדים תרי ומילתא דמתעבדא באפי בי תרי אית בי' משום לישנא בישא אם מפקי לקלא וכעין דאמרינן בפרק חזקת הבתים דפליגי אמוראים אי מחאה בפני ג' אי בפני שלשה ואמרינן תלתא מפקי קלא תרי לא מפקי לקלא ושטר מתעבד באפי תלתא סופר ועדים ולית בי' משום לישנא בישא אם מפקי לקלא יע"ש וזה' דלא כתוס' במס' ב"ב דף ל"ט ע"ב ד"ה ליתי דלפי דברי ראב"ן אם הי' מלוה בפני שלשה עדים גובה ממשעבדי ולא משמע כן מכל הפוסקי' וצ"ל לראב"ן דהוא משום לא פלוג, והוא דוחק וגם לפי דבריו אם העדים כותבין לשטר אינו גובה ממשעבדי והוא נגד סתימת הש"ס ופוסקים ויש לישב דבריו בדוחק וטעם לחלק בין מלוה בשטר למלוה בע"פ מבואר בפוסקי' ועיין בסמ"ע ח"מ סימן ל"ט סע"ק ב' מיהו מצאתי סמך לדברינו דלכן איכא קול לגירושין כיון דמן הסתם נעשה בפני שלשה:

)**