שערי תורה חלק א קכב

דבעל שלא יכול לכופה וגם כוונתה לכוף לגרשה ונגד הפקעת השעבוד יש לה מגו והוי מגו מעליא ושפיר הקשה ר"ש די"ל דסובר דאמרינן מגו לח"ט וא"כ לא מוכח דרמב"ם וש"ע חולקים על הר"ן בשם אחרים דאף אי ס"ל כוותי' מ"מ א"ש דל"ל מגו לאפקועי שעבודא דלא אמרינן מגו (מיהו בדעת רמב"ם כתבתי במ"א שהוכיח מוהרי"ט דסובר דאמרינן מגו לח"ט) כן נראה לומר בדרך פלפולא בעלמא כי יש לדחות ולומר שתיקנו בארוסה אטו נשואה משום לא פלוג ובזה נדחה גם קו' רבינו שמשון כמובן

פרט יוד יבואר דין אשה היושבת תחת כעלה אי נאמנת לומר נתקדשתי לפלוני מקודם כדי לאוסרה א"ע על בעלה וביאור דברי הר"אש ז"ל בזה

כא בש"ות הר"אש כלל ל"ה הובא בב"י א"העז סימן מ"ו: באריכות וכתב וז"ל ועל מה שאמר שאם היתה מודה (שנתקדשה לאחר מקודם) היינו אומרים שויתה לנפשה חתיכה דאיסורא ויוציאנה בלא כתובה יש לתמוה מדאיתא בפ"ק דקדושין יהודית דביתהו דר' חייא הו"ל צער לידה אמרה לי' אמרה לי אם קיבל ביך אביך קדושין כי זוטרת, א"ל לאו כל כמיני' דאמך דאסרת לך עילואי ואפשר שיש לחלק בין כשהיא עצמה מודה לכשאומרת כן בשם אחרים עכ"ל ותמה ע"ז רמ"א בדרכי משה ס"ק ד' וז"ל ולא נראה חילוק זה דא"כ כל אשה תאסר עצמה על בעלה בכה"ג ואפילו באשה שאמרה טמאה אני לך א"נ דחיישינן שמא עיניה נתנה באחר כ"ש אם אמרה שנתקדשה לאחר דא"נ אלא שאני הכא דהוי קצת קול מעיקרא כו' ותמהני על בית יוסף שהרי לקמן בסוף סימן מ"ח בהדיא שלא כדבריו יע"ש וכן כתוב להלכה בסימן מ"ו בהג"ה ס"ח ועיין בח"מח ס"ק י"ז וב"ש ס"ק כ"ב, ואולם מלבד זה הקשו בס' עצמות יוסף ומוהרי"ט על בית יוסף דבע"כ האי דיהודית מיירי שהיא מודית לדברי האם, דאל"כ אמאי לא מייתי ראי' ממתני' דהאומר כמו שהוכיח הריטב"א שם, ותירץ בס' שערי המלך, שב"י הבין דלא מיירי שמודית רק שאינו מכחשת לכן לא מייתי ראי' ממתני' הנ"ל דאיירי במכחשת, ולענ"ד קו' זו בלא"ה לא ק"מ על ב"י דשפיר י"ל שהבין כפשוטו שמיירי שמודית לדברי האם רק שבע"כ לא מיירי שאומרת שיודעת בודאי רק שמאמינה לדברי האם, וכעין דאיתא בקדושין דף ס"ו ע"א שמאמין לדברי העד וכ"כ בחידושי פני יהושע וכמו התם שא"ל העד אשתך זינתה ואמר רבא אי מיהמן לי' כבי תרי חייב להוציא ומבואר ברי"ף ור"אש שאינו מחויב להוציא בדיני אדם רק לצאת ידי שמים, ואף אמנם כשמאמין לדברי העד ג"כ שווי' נפשי' ח"דא מ"מ אין ב"ד כופין לגרשה, והטעם אף לפי מה שבארנו לעיל דשווי' נפשי' ח'"דא הוא מטעם הודאת בע"ד בממון שנאמן לחובתו כעדים ובממון היכי שמודה הב"ד כופין אותו, מ"מ כראה לומר דלא שייך אדם נאמן לחובתו כעדים רק היכי שאמר שראה בעיניו, אכל היכי שאומר שמאמין לעד שאומר אמת לא שייך לומר דה דאתו כעדים כיון שסוף סוף הודאתו בא רק מעד אחד, ואף שהעד מיהמן לי' כבי תרי, הא עד כשר אפי' דמיהמן כבי תרי לא קם להוציא ממון כמ"ש בחלק ב' בכלל ע"א בממון לשיטת רמב"ן וסיעתו דסתמא כתיב לא יקום עד אחד באיש אפילו עד כשר דקים לן בגווי' טובא שאומר אמת וה"ה דבר שבערוה דילפינן דבר דבר מממון לכן אינו חייב להוציא רק לצאת ידי שמים, וי"ל שזהו כוונת ב"י שאם היא אומרת כן בשם עצמה הוי הודאתה כעדים אבל כשאומרת כן בשם אחרים לא הוי הודאתה כעדים, ודוקא בבעל כשמאמין לדברי העד כיון שיכול לגרשה בע"כ מדינא חייב לציד"ש, אבל היא אינה יכולה להפקיע שעבודו כיון שאין הודאתה לגבי נפשה כעדים דהא לא ראתה בעצמה דנימא לגבי נפשה הוי כעדים, כיון שאין האיסור לגבי בעל דהא לא שווי' נפשו ח"דא דהא אינו מאמין להאם כמו שאמר לה לאו כ"כ כו' ועיקר חתיכה דאיסורא הוא לגבי דידה וה"מ אם הי' ברור שכן הוא יכולה להפקיע א"ע משעבוד משא"כ בכה"ג וא"ש

כב והנה בגוף קו' רמ"א על ב"י לא זכיתי להבין דאי' בסימן מ"ו ס"ה יצא עליה קול שהיא מקודשת לפלוני ובא אחר וקדשה בפנינו בודקין על קדושי הראשון שהם בקול אם באו עדים ברורים בראי' ברורה שהיא מקודשת לראשון אין קדושי השני כלום, ואי לאו מגרש ראשון שקדושיו בקול ונושא שני שקדושיו ודאי ואם גירש השני לא יכנס הראשון שמא יאמרו החזיר גרושתו מן האירוסין אחר שנתארס לאחר עכ"ל ואנן קיי"ל במס' קדושין דף ס"ג ובכמה דוכתי דחזקה אין אדם חוטא ולא לו וא"כ לא דמי להאומרת טמאה אני לך דחששו שמא עיניה נתנה באחר, כיון דהוא דבר דשכיח וקרוב לעשות שתלוי רק בדעת האשה בלבד ובמילתא דשכיחא תיקנו, משא"כ הכא לא שייך הך חששא דתתן עיניה באחר ותאמר נתקדשתי לאחר מקודם לכן דהוא מילתא דלא שכיחא דבממ"נ אם תאמר סתם קדשתי לאחד וא"י למי תהי' אסירה לכל העולם ומה"ת תעשה כן שתהי' בכבלי העיגון, ובע"כ צריכה לומר נתקדשתי לפלוני וכיון שאותו פלוני לא יוכל להנשא אותה משום חשש שמא יאמרו מחזיר גרושתו מן האירוסין, מה"ת יהי' אותו פלוני חוטא שיודה שקידשה ויצטרך לגרשה ויאסור בקרובתיה אטו בשופטני עסקינן ובודאי יכחישה ויהי' הדין כמו האומרת קדשתני והוא אומר לא קדשתיך דמבקשין ממנו ליתן גט כדאי' בקדושין דף ס"ה ע"א וב"ש בסימן מ"ח ס"ק ח' ואולי לא ירצה לגרשה ותהי' עגונה, ואין לומר דחיישינן שמא עיניה נתנה באחר ותשכור לאיש אחד שיודה לדבריה כדי לאוסרה על בעלה ובאמת יגרשה ויאסור בקרובתיה משום חימוד ממון דז"א דלא חיישינן כלל לחש ז דשכרוהו דאחזיקי אינשי ברשיעי להעיד שקר בפרט באיסור חמור שיוכל להצמיח על ידו גט מעושה שלא כדין לא מחזקינן דיש לכל ישראל חזקת כשרות והיא חזקה אלימא ואתי מכח רובא דרוב ב"י כשרים והוכחתי בחלק ב' בכלל ע"א בממון דאיכא חזקת כשרות אפי' במקום שיש חשש הרווחת ממון, ומ"ש רמב"ם בפרק י"ב מהלכות גירושין הטעם בעד אחד בקטטה שאינו נאמן להעיד שמת בעלה שמא שכרוהו כבר תמהו הראשונים ז"ל כמ"ש בכסף משכה דאם היא הוחזקה כל ישראל מי הוחזקה יע"ש הרי להדיא דלא שכיח אפילו בעד אחד שיאמר שקר עבור ממון היכי שיבוא איסור חמור על ידו וה"ה לא נחשד אדם מישראל לומר בפני בית דין שהוא קדשה כדי לכוף את הבעל לגרשה ויהי' גט מעושה שלא כדין ויעבור על לאו לא תענה וגו' שהוא איסור דליתא בחזרה וכיון דהוא מילתא דלא שכיח לא תיקנו לעקור הדין דבכל תקנות שתקנו חכמינו ז"ל למגדר מילתא היינו היכי שראו שהי' ההכרח לגדור גדר משום שהי' שכיח הענין לפרוץ וא"כ שפיר כתב ב"י דאם מתרמי שאשה אומרת נתקדשתי לפני פלוני קודם לכן בפני עדים שהלכו למדינת הים ואותו פלוני מודה כיון דאיכא הוכחה שהענין אמת משום דאין אדם חוטא ולא לו כיון דאף אם יגרשה השני אסורה לו ג"כ ויצטרך לגרשה שפיר נאמנת לאוסרה על השני דלא שייך החשש שלא תהי' עיניה נתנה באחר בדבר כזו שאינה בידה כי אם על צד רחוק' כן נלענ"ד נכון ולאחר העיון מצאתי קצת מדברים אלו בספר בית מאיר שכתב על דרך זה ות"ל הוספתי בתוספת מרובה

כג ולכאורה יש לומר דהנה בהא דאי' בש"ס במילתא דלא שכיח ל"ג רבנן אי אמרינין כן גבי תקנה ראיתי במשנה למלך בפ"ד ממלוה הי"ג מחלוקת שהביא דעת בע"הת דמעות מי שנשתטה יהבינן לי' באבק ריבות וכ' שיש לחלק אע"ג דטעמא דיתום שייך בשוטה מ"מ כיון דלא שכיח אפשר דלא תיקנו רבנן אבל דעת הרד"ך בתקנה תיקנו אף במילתא דלא שכיח אפילו היכי שהוא להתיר האיסור, וא"כ ליתא לתי' הלז להרד"ך (ודוחק לחלק בענין זה בין היכי דעקרו איסור דאורייתא להיכי דהתירו איסור דרבנן דלא מצינו חילוק בזה) ואולם המעיין שם יראה דל"ד דדוקא היכי דטעם תקנה שייך אף במילתא דשכיח יש לומר דתיקנו על כל צד, אבל היכי דלא שייך טעם תקנה רק במילתא דלא שכיח לא תיקנו כלל משום דבר שאינו מצוי והכא כיון דברוב נשים ליכא האי חששא דשמא עיניה נתנה באחר וליכא טעם לתקן תקנה לעקור איסור דאורייתא רק במיעוטא דמיעוטא איכא האי חששא שיאמרו נתקדשתי לפלוני ואותו פלוני יודה במתכוין ויגרשנה כדי שתוכל לקחת לאיש אחר אשר נתנה עיניה בו, בכה"ג לא עשו תקנה היכי דעיקר טעם של תקנה יהי' במילתא דלא שכיח דלא תיקנו או גזרו רק היכי דשייך טעם תקנה ברוב ולק"מ קו' רמ"א לכ"ע

כד אמנם אכתי קשה דאי' בנדרים דף צ"א דסובר ר' המנונא האשה שאמרה לבעלה גרשתני נאמנת חזקה אין אשה מעיזה פניה בפני בעלה וכתב הר"אש שם דכן הלכה, וז"ל ועוד נראה לי טעם טוב דהלכתא כר"ה דאפילו למשנה אחרונה היא תובעת שיגרשנה בעלה וחיישינן שמא נתנה עיניה באחר ותנשא לו אחר שיגרשנה בעלה אבל ודאי חזקה שלא תאמר