שערי תורה חלק א קט

ממונא שדינן בתר איסורא עיין ש"ך י"ד סימן רנ"ט סע"ק י"ד וסי' קע"ז ס"ק ס"ח, שאני התם שאי אפשר לחלק הענינים לצאת ידי איסור וידי ממון, משא"כ הכא אפשר לחלק הענינים לענין איסור תהי' חולצת ולענין ממון כדין ממון המוטל בספק וכיוצא בזה כתבתי לקמן בחלק ב' בכלל ע"א באיסורא דאית בי' ממונא

ואולם לאחר עיון מצאתי הטעם מפורש בראשונים זלה"ה במה דקיי"ל בחולצת ולא מתייבמת שאין לחולץ זכות כלל בנכסי' וכמ"ש הנמוקי יוסף ביבמות דף מ' ע"א עלה דמתני' הכונס את יבמתו זכה בנכסי אחיו כתב וז"ל אפי' גרשה למחר כדאית' בגמרא יקום על שם אחיו אמר רחמנא והרי קם, ומיהו אמרו בירושלמי שאם היא אסורה לו שאינה רשאי לקיימה אפי' מדרבנן כגון ב' יבמות שעשה מאמר לזו וכנס לזו לא זכה בנכסים יע"ש וכ"כ בחידושי הרשב"א שם וז"ל ירושלמי למי הי' ב' יבמו' עשה מאמר לזו ובעל לזו בממ"נ אם במאמר יזכה אם בביא' יזכה אמר ר' יוסי מאחר שאין יכול לקיי' את אחד מהן לא זכה בנכסי אחיו ע"כ בירושלמי ולא אמרינן בכי הא הרי קם ואינו דומה למשנתינו ששנינו הכונס את יבמתו זכה בנכסי אחיו כלומר אע"פי שגירשה מיד דשאני התם דהרי קם ואילו רצה לקיים יקיים אבל הכא דאינו רשאי לקיים לא יעי"ש והובא דבריו בבית יוסף אבן העזר סי' קס"ג בסופו בס' בדק הבית ורמ"א שם סעי' א' כתב בקצרה וז"ל ובלבד שהיתה ראוי לו ליבם ועיי"ש ואולם רבינו זלה"ה קיצר קצת דמלשון רשב"א ונ"י מבואר להדיא שעיקר הענין תלי' אם רשאי לקיימה אחר כך בשכנסה, ומשמע אם בדיעבד רשאי לקיימה אף שלכתחיל' אסורה ליבם, כי יש גווני אשר חכמים החמירו מצד חומרא בעלמא שתהיה חולצת ולא מתייבמת עיין מס' יבמות דף ל"א ע"ב בכה"ג היכי דרשאי לקיימה אח"כ יש לומר דזכה בנכסים, ומלשון מ"א משמע קצת כיון שאסורה לכתחילה ליבם לא זכה בנכסים, וראיתי בספר קרבן העדה שם בד"ה מאחר שכתב וז"ל וקשה כיון דמדאורייתא אין המאמר כלום למה לא יזכה בירושת אחיו, ודוחק לומר כיון דעבר אדרבנן נקנסי' וצ"ע עכ"ל ולענ"ד לק"מ דעיקר כוונת ר' יוסי כיון דמה דילפינן שזכה בנכסי' אחיו איתא בש"ס יקום על שם אחיו אמרה רחמנא והרי קם אמרה התורה היכי שראו לקיימה אפילו מדרבנן קרינין בי' קם וכל שאינו ראוי אף שאינו ראוי רק מדרבנן לא קם, וכיו"ב מצינו בדוכתי טובא כמ"ש משנה למלך בפ' ז' מהל' תרומות ה"א שמביא דמיון לזה גבי אונס ש"ם היה אסורה עליו מדרבנן שאינה נושאה משום דכתי' ולו תהי' לאשה אשה הראוי לו אפי' מדרבנן ועיין במס' סוכה דף כ"ג ע"א בעושה סוכתו ע"ג בהמה דר' יהודה פוסל אמר קרא חג הסוכות תעשה לך ז' ימים סוכה הראוי לשבעה שמי' סוכה שאינו ראוי לשבעה לא שמי' סוכה, ופי' רש"י ד"ה הראוי וז"ל והשתא דגזור רבנן שאין עולין נמצא שאינו ראוי ליום ראשון וע"ע במס' שבועות דף ל"א ע"א ותשוב' חכם צבי סימן ק"נ ובפ"א מהל' נערה ובתולה הלכה ה' בכסף משנה ובמשנה למלך שם, וע"ע במס' סוטה דף מ"ד ע"א בירא ורך לבב דסובר רב יוסי הגלילי אפילו מעבירה דרבנן יע"ש ויש עוד הרבה דמיונות בש"ס וה"ה אמרה תורה שבעינן שיהי' ראוי לקיימה גם מדרבנן וזה פשוט ולענ"ד יש לתמוה להיפוך על רשב"א ונ"י שהביאו ראיה מירושלמי דכן מוכח נמי בש"ס דידן דאם אינו ראוי אפי' מדרבנן אינו זוכה בנכסים כדמוכח בכתובת דף פ"א ע"ב דבעי אחווא למיפסלא בגיטא וכ' בס' שיטה מקובצת בשם רש"י במהדורא קמא ז"ל תרי אחי הוי דקיי"ל מצוה בגדול לייבם ואם קדם לו הקטן ליבום זכה כו' ואהכי בעי למיתב לה גיטא דאשה מתגרשת בעל כרחה למיפסלה קמי יבם כי היכי דנפל קמי תרווייהו נכסי אח בירושה וקיי"ל ביבמות אשר לא יבנה כיון שחלץ שוב לא יבנה וגט נמי פוסל ביבמה מדרבנן דאי' ביבמות מ"ט אמור רבנן גט ביבמה מהני אמרי גט להוציא וחליצה להוציא כי היכא דגיטא ל"מ לפוסלה חליצה נמי ל"מ ואתי למבעל אחר חליצה יע"ש הרי אף שמן התורה ראוי ליבם מ"מ כיון שמדרבנן אסורה ליבם אינו זוכה בנכסים דאל"כ לא הי' פועל רמאי ברמאתו ומלשון הש"ס שהביא מוכח להדיא דאי הוי עשה כן היה מפסידו, ולפ"ז א"ש לכן בכל מקום דאמרינן בש"ס חולצת ולא מתייבמת לא זכה בנכסים מספק שיהי' כדין ממון המוטל בספק, דכיון שאינו ראוי לקיימה מצד ספק איסור לא זכה בנכסים, אך צ"ע טובא מהאי דספק ויבם ביבמות דף ל"ו ע"ב אמאי הוי ממון המוטל בספק דכיון שאינו רשאי לקיימו, ומצאתי בספר בית מאיר סוף סימן קס"ג שהרגיש בזה והנאני ותירץ וז"ל ואולי יש לומר דאינו דומה לענין ירושלמי או אפי' ליבם שני' דשם משעה ראשונה לא הי' ראוי' לקיים והיה מחוייב לגרשה מיד, משא"כ הכא ביבם תוך שלשה שפיר הי' ביאה דאפשר לקיים דהא מבואר בסי' קס"ד דאך מפרישין אותו ואם תפיל יחזיר ויקיים ומה שעתה הוא ספק מעוברת מראשון ומוכרח להוציא' מ"מ לטענתו שהיא מעוברת ממנו כבר זכה ע"י ביאה שהיה ראוי לקיימה אילו היו נולד לט' מה שנולד עתה לשבעה יע"ש והוא קצת דוחק וצ"ע

ד ומעתה נבוא לנידון דידן, ואומר כיון דאית' במתני' סתם חולצת ולא מתייבמת משמע וודאי שאין החולץ זוכה בנכסים כמו בכל מקום דאי' במס' יבמות חולצת ולא מתייבמת שהפי' כן דאל"כ הוי לי' לפרש כיון שאשתני דינו והטעם נראה בין לרש"י שהטעם בסיפא משום שווי' נפשה חתיכה דאיסורא ובין לפי' תוס' שטעם דלמא מרחמא לי' ואפ"ה אמרה מת בעלי ואח"כ מת בני ש"מ דקושטא קאמרה ומחמת ספק הוכחה חולצת ולא מתייבמת לא יוכל היבם לטעון כיון שהית' בחזקת היתר ליבם רק אתה אסרת נפשך עלי מטעם שיכול האדם לאסור ע"ע דבר המותר מה לי באסורך להפסיד זכות שיש לי בנכסי' ובכתובתך וכמו כן לפי' תוס' דהא אפי' עד כשר כמו משה ואהרן שודאי אומרים אמת מ"מ לא קם בממון להפסיד לאחד אפי' בדבר שאין שניהם מוחזקים ומכ"ש אשה דזה אינה טענה כמש"ל כיון שסוף סוף ע"פי הדין אי אפשר לקיימה בין לפרש"י שהטעם משום שווי' נפשה ח"דא אם הי' מייבמה הי' מחוייב להוציאה כעין שכופין במשנה ראשונה לבעל לגרשה משום לתא דידה ובין לפי' תוספת שהוא ספק הוכחה לכן לא קרינן יקום על שם אחיו ולא זכה בנכסי' ומהאי טעמא אי' במתני' סתם חולצת ולא מתייבמת

ה אמנם לפ"ז קשה, דהנה הרמב"ם כ' בפרק ט' מהלכות גירושין הלכה כ"א וז"ל בעל שאמר לאחר זכה בגט זה לאשתי כדי שלא תפול לפני יבם ונתן הגט לידו ומת הבעל קודם שיגיע הגט לידה ה"ז ספק מגורשת שרוב הנשים זכות הוא להן שלא יפלו לפני יבם ולפיכך תהי' ספק מגורשת אע"ג שלא הגיע הגט לידה הואיל וזכה לה בה אחר עכ"ל דייק רבינו ז"ל שאצל רוב נשים הוא זכות ונראה שהוכיח כן מלשון רבא דאמר כיון דסניו לה כו' א"ד כיון דזימנין דמרחמא לי' ולא קאמר בחדא לישנא והו"ל לומר כיון דזימנין סני' לה משמע דמן הסתם וע"פ רוב סני' ליבם, ועיין במס' יבמות דף צ"ג ע"ב וצ"ד ע"א, ויש להתבונן לשיטת רש"י דהטעם במתני' משום שווי' נפשה חתיכה דאיסורא והו' מטעם הודאת בע"ד לחובתו שמועיל בכ"מ אמאי אמר בסיפא דניתן לי בן במדינת הים ומת בעלי ואח"כ מת בני דאינה נאמנת וחוששין לדבריה וחולצת ולא מתייבמת, הא היא הית' בחזקת עתידה ליבם כמ"ש רש"י במתני', ורוב נשים סני' ליבם אינה הוכחה שמשקרת שאומרת מחמת שנאה וא"כ לא שייך לומר שווי' נפשה ח"דא הא הטעם דיכול אדם לאסור ע"ע הוא מטעם הודאה לחובה הא ברוב נשים זכות הוא להם שלא יפלו לפני יבם והא אנן קיי"ל כחכמים דר' מאיר דאזלינן בתר רובא ואמאי לא מתייבמת הא אינה נאמנת כלל נגד חזקה שהיתה זקוקה ליבם, ושווי' נפשה ח"דא לא שייך כיון דאנו אומרין שהיא מן רוב נשים דסני' ליבם, ואפי' לר' מאיר כתבו תוספת בכמה דוכתי דחייש רק מדרבנן ודוקא היכי דשייך לומר סמוך מיעוטא לחזקה עיין בדף קי"ט ע"ב וצריך לומר בישוב קו' זו, שבודאי מן התורה רשאי להתייבם דמן הסתם היא בכלל רוב נשים ולא מהכי הודאתה כלל כי הוי הודאה לזכותה, רק חכמים החמירו משום חומר דבר שבערוה להצריכה חליצה כיון דאפשר בחליצה ועיין כעין זה בתוספת יבמות דף קי"ט ע"א בד"ה מחוורתא, בהא דסובר רשב"ג כל ששהה ל' יום באדם אינו נפל, הא לא שהה ספיקא הוי אע"ג דרוב אינם נפלים משום שלא יבוא להקל בערוה והצריכה חליצה במת תוך ל' יום ולא רצו לסמוך על הרוב להתירה לשוק בלא חליצה יע"ש וה"ה משום חומר כרת דאשת אח שלא במקום מצוה הוא בכרת החמירו שלא לייבם ולהצריך חליצה כיון דאפשר לתקן בקל אפי' היכא דאיכא רובא וחזקה החמירו ומצינו כיו"ב להמעיין בתוס' קידושין דף נ' ע"ב ד"ה ה"ג ואין לדחות דברינו ממ"ש בש"ות מוהר"א ששון סי' רי"ד וז"ל ספק נפל אצלי במי שהי' מוכת שחין ועתה אומ' שנתרפא ואשתו אינו סומכת עליו ועיקר הספק הוא ממה דאי בחולין בפ"ק דאזלינן בתר חזקה מנגע ופי' תוס' אפי' להקל א"כ הכי נמי נימא הכא שלא יהי' נאמן לומר נרפא הנגע וכ"ת דוקא בשאר איסורין אמרינן הכי אבל באיסור ערוה יש להחמיר שלא יבוא להקל בערוה וכן נראה מדברי תוס'