שערי תורה חלק א קח

בגוף דברי תוס' נראה לענ"ד דיש לפרש כוונה אחרת דבלא"ה א"ש לפמ"ש המשנה למלך בפ"ט הכ"א שכתב לפרש דברי ר"נ דפושט כיון דחזינן דברישא חוששין לדבריה וחולצת ולא מתייבמת ואינה ניתרת לשוק אף שהיתה בחזקת היתר לשוק ובסיפא שהיתה בחזקת היתר ליבם חוששין לדבריה ואינה מתייבמת, ש"מ זימנין דרחמא לי' זימנין דסני' לי' ומש"ה ברישא אמרינן דלמא סני' לי' ואפ"ה אמרה מת בני ואח"כ מת בעלי ש"מ דקושטא קאמריה ובסיפא אמרינן דלמא מרחמי' לי' ואפ"ה אמרה מת בעלי ואח"כ מת בני ש"מ דקושטא קאמרה ומש"ה אינה מתייבמת יע"ש ואף שפי' כן בשיטת רש"י שפיר' דפשיטות הוא גם מרישא מ"מ יש לומר כ"כ לתוספת שפשיטות הוא מסיפא ג"כ הטעם שנאמנת כיון דיש הוכחה שאומרת האמת, וא"כ אף אי ע"א דעלמא אינו נאמן להפקיע זכות היבם, מ"מ היא נאמנת כיון דיש הוכחה שאומרת אמת וזהו כוונת תוספ' שכתבו שמשמע שכן הדין, ר"ל בנ"ד האשה נאמנת אף שאין ע"א נאמן בכה"ג מכל מקום הכא כשהיא אומרת כן יש הוכחה שאומרת אמת ואם הי' ודאי הוכחה הי' נאמנת להתיר לשוק בלא חליצה ועכשיו שיש לנו ספק אם איכא הוכחה דדלמא סני' ליבם וליכא הוכחה חוששין לדבריה וא"ש בפשיטות

ג אמנם יש לחקור ומקודם נברר שני דינים:

דין א) יש לחקור לפי מה דאי' במס' יבמות דף מ' ע"א החולץ ליבמתו הרי הוא כאחד מן האחים לנחלה ואם יש אב נכסים של אב הכונס את יבמתו זכה בנכסים של אחיו וכן קיי"ל בש"ע סימן קס"ג ס"א וב' וא"כ יש כ"מ לענין ממון דכשמייבם זוכה לבד כל הנכסים, א"כ היכא שהיא אינו רוצה להתייבם רק לחלוץ אי יכול היבם לעכב ולומר אני רוצה לייבם ולזכות בנכסי אחי בודאי למ"ד מצות חליצה קודמת פשוט שאפי' שניהם רוצין מוחין בידם, ואין לו זכות כלל בנכסים כדאי' בש"ע סימן קס"ה לשיטת ר"ת וסיעתו רק למ"ד מצות יבום קודמת, או בידוע שנתכוונו לשם מצוה כדאי' שם סעיף א' בזה יש לדון אי יכול היבם לעכב והמעיין בפוסקים יראה שפשוט שיכול היבם לעכב ולומר אני רוצה להתיבם כדין ולזכות בנכסים כמו שמשמע להדיא מלשון רמ"א שכתב ואפי' קודם שחלץ אי תפס האב ואמר קים לי כמ"ד מצות חליצה קודמת ועל כרחן של אחין יצטרכו לחלוץ אין מוציאין נכסים מידו יע"ש הרי אם לא תפס יוכל היבם לעכב כיון דמצות יבום קודמת יש לו זכות בנכסים, ועיין ש"ות מוהרי"ק שורש ע"ג וב"ש שם ס"ק ב'. וראיתי בתרומת הדשן סימן ר"כ הובא בדרכי משה סימן קס"ג ס"ק ב' דמדינא דגמרא אע"פ שהו' חפץ ליבם והיא לא רצתה וחליץ לה לא זכה החולץ בנכסים יותר משאר אחין, וכן הובא בהגהות רמ"א שם סעיף ב' ועיינתי בגוף התשובה וכתב וז"ל לפי ההלכה חוץ מתקנת הקהלות מוכח מכמה דוכתי דהיכי דחלוץ לה גובה כתובה משלם מנכסי המת כשאר אלמנה ומותר יקח האב אם עודנו קיים שהוא קודם לכל יוצאי יריכו, ואי ליתא לאב חולקין כל האחים מותר נכסים בשוה ואין לחולץ זכות יותר בהן משאר אחיו הכי אית' בפ' החולץ ואפי' היכי דהוי בעי ליבומי אלא שהיבמה לא הי' חפיצה ומצידה לא נחסר אפ"ה לא שקיל מידי טפי מן האחין הכי משמע בפרק האשה שנפלו דף פ"א עמוד ב' מההוא דנפלה לי' יבמה מפומבדיתא וכדפירש"י התם עכ"ל ופשיט שראייתו הוא דאית' שם ההוא גברא דנפלה לי' יבמה בפומבדיתא בעי אחווא למיפסלא בגיטא מיני' (לזרוק לה גט ונאסרה על כל האחין) א"ל מאי דעתיך משום נכסי אנא בנכסי פליגנא לך, פי' רש"י משום נכסי קשה בעיניך שאכנסנה שלא אזכה בנכסי אח, כדתנן הכונס את יבמתו זכה בנכסי אחיו פליגנא לך כאלו אני חולץ לה ולא אטול אלא כמוך יע"ש הרי אף דהאי אח רצה לזרוק לה גט ואוסרה מלייבם ואם כן כוונתו הי' לאפקועי זכות ממון שהי' ליבם בנכסי' מ"מ הוצרך לפייסו דאי נימא היכי שהיבם רוצה לייבם, והמניעה בא מן האחים שפסלוהו יש לו זכות בנכסים כמקדם כיון שהם גרמהו למה פייסהו, וה"ה היכי שהיבמה מיאנה מלכנוס וחליץ לה לא שקיל טפי מן האחים, ואין להקשות אמאי לא חייב האח מטעם גרמי, ואף דדעת הראב"ד הובא בש"ך סי' ס"ו ס"ק פ"א היכי דלהנאת עצמו קמכוין פטור מלשלם שלא כיון להזיק לכן יורש שמחל פטור הא רבו החולקים כמ"ש בש"ך שם דז"א דקיי"ל בחשן משפט סימן רצ"ב בש"ך ס"ק ט"ו במבטל כיסו של חבירו פטור ואם תבעו לדין וא"ל תן לי פקדוני כי יש לי ריוח ברור ומברר דבריו ומעכבו דמניעת ריוח לא הוי הפסד ועיין במשנה למלך בפרק שביעי ממלוה הי"א ומלשון הש"ס ביבמות דף מ' משמע שאין לו זכות בנכסים רק לאחר כניסה כדאי' שם הכונס את יבמתו זכה בנכסיו, ואי' הטעם יקום על שם אחיו אמר רחמנא והרי הוא קם וקודם שכנס לא זכה וכ"כ ש"ות מוהרי"ק סימן ע"ב, דאשה הקנה לו מן השמים שיזכה בה ובנכסים הוי מניעות ריוח כשגורם לפסלו ועוד יש לחלק בכמה אופנין ופשוט דת"הד לא מיירי רק היכי שכבר חליץ לה ורוצה אח"כ לזכות בנכסי' אבל ודאי היכי שאינו רוצה לחלוץ כי אינו רוצה למחול הזכות בנכסים הדין עמו כיון דמצות יבום קודמת ויכול לומר אני רוצה ליבם ולזכות בנכסים ואם אין חפץ בי רק לחלוץ מ"מ לא אמחול הזכות בנכסי' וע"ז ליכא ראי' מהתם דהתם אי הוי פסול בגיטא לא הוי מצי שוב לכונסה וממילא לא זכה בנכסים דעיקר זכות חל לאחר כניסה וטעם גרמי פטור כנ"ל משא"כ כשהיבם רוצה לכונסה כדי שיזכה בנכסים והיא מעכבה בודאי יכול לומר אין רצוני למחול בזכות שיש לי מן הדין כיון שאין המניע' מצידי וגם אין המניעה משום חשש ספק איסור, וכמו דמוכח מפוסקי' הנ"ל ובע"כ הת"הד ורמ"א מיירי רק היכי שקודם החליצה לא הזכיר כלל שאינו מוחל הזכות בממון, וכאשר ראה שאינו רצונה ביבום חלץ לה, והוי כמחילה כיון שלא התנה מקודם לכן ומחילה אין צריך קנין דהא הנכסים לא הי' בחזקת היבם הנ"ל ואולם קשה לי ע"ז למה הוצרך הת"הד להביא ראי' מסוגי' דכתוב' הא פשוט בכל הש"ס ופוסקים דמחילה אין צריכה קנין כדאי' בתוס' סנהדרין דרין דף ו' ע"א ד"ה צריכה והלכה פסוקה בח"מ סי' י"ב ס"ח סי' רמ"א וצ"ע ועכ"פ פשוט שיבם יכול לעכב שלא ימחול זכות שלו בנכסים למ"ד יבום קודמת:

דין ב) יש לברר בכל מקום דאמרינן מספיקא חולצת ולא מתיבמת משמע מסתימת הש"ס ופוסקי' שלענין נכסי' הדין כמו בחולץ מדעתו ועיין בסימן קס"ה סעי' ד' ואינו נוטל רק כא' מן האחים ואם האב קיים יורש הכל, ולכאורה יש לחקור אמאי הא היבם יוכל לטעון ניהו לענין איסורא אזלינן לחומרא ואסורה להתייבם מספיקא מ"מ הא יש לי זכות מספיקא כי אולי ראוי לייבם ויהי' הדין כמו בספק ויבם ביבמות דף ל"ו ע"ב דחולקין כמ"ש תוספת דאפילו רבנן דסמכוס מודו כיון ששניהם שוין ואין שום אחד מוחזק יותר מחבירו, וה"ה יש לנו ספק בין יבם לאחיו או עם אב יהיה הדין כדין ממון המוטל בספק, ולשיטת רשב"ם בבבא בתרא דף קנ"ח עמוד ב' ד"ה אלו, היכי שאחד הוא וודאי יורש בחציו אמרינן אין ספק מוציא מידי וודאי ראוי לומר אם הסכסוך בינו ובין האחים יש לו דין אין ספק מוציא מידי וודאי, כי אפי' לדבריהם יש לו זכות בנכסי' כאחד מהם ונגד האב יש לו דין ספק וספק, ולתוס' שם ד"ה נפל וביבמות דף ל"ח ע"א ד"ה הוי דאין זו סברא כיון שהוא וודאי במקצת יהי' וודאי בכולה וכמ"ש ג"כ במס' ב"מ דף ב' ע"א ד"ה וזה בכל גווני הוי כספק וספק, כמו בספק ויבם ותו דיש לצדד ולומר לפי מה שראיתי בש"ות מוהר"א ששון סי' קצ"ה שכתב שנחלקו תוס' במס' יבמות עם הר"ן, להר"ן כל זמן שלא מייבם ידו עם יד אחיו שווין ומיקרו כל אחד מוחזק על חלקו ועיקר חזקת היבם מתחיל לאחר יבום ולרש"י ותוס' משמע שיש ליבם יותר זכות כיון דעומד לינשא ואין יד שניהם שווין (ועיין ב"ש סי' ק"ס ועיין בפני יהושע בכתובו' שם בד"ה אע"ג שצידד לומר כן בכוונת רס"י דחשבינן ליבם כאילו הוא מוחזק ועומד, ועיין יבמות דף ל"ח ע"א וכבר קדמו מהר"אש בזה, ועיין תוס' דף ע"ח ע"א ד"ה סיפא בתירוצם וקצת צ"ע אי מצות יבום קודמת עומדת ליבום יותר שישראלי' הם בחזקת כשרות וזהירים במצות עייש"ה ואין כאן מקומו) וא"כ לשיטת תוס' ורש"י ראוי לומר אף משום ספק איסור דאו' חולצת ולא מתייבמת מ"מ לענין ממון אין מוציאין מיבם שהוא מוחזק, ואפי' אי נימא דגם לשיטת רש"י ותוס' היכי שהוא ספק לא מיקרי מוחזק כיון שהספק אי יכול לייבם נולד מיד כשמת א"כ מעולם לא הי' חל עליו שם מוחזק כי בחיי אחיו אף שהיה בחזקת עומדת ליבום כשימות מ"מ לענין נכסים לא הי' בחזקתו כי הי' ברשות אחיו והיה הרב' ספיקו' אולי יהי' לו בנים ואולי ימות היבם קוד' ותיכף כשמת נולד הספק ובכל מקום דמוקמינן על החזקה הכוונה דמוקמינן הספק שנולד אח"כ על חזקא קמיית', משא"כ הכא ודמי לספק ויבם דלא הוי היבם מוחזק כיון דבתוך ג' חדשים אסור לכונסה לא חל זכותו ומיד כשכנסה היה הספק בזכות ואפי כשיבם מוחזק ל"מ וכדאי' בסימן קס"ג ס"ג ואף כי המעיין בב"ש ס"ק י"ד יש קצת לדחות מ"מ הסברא מצד עצמו נכונה, מ"מ עכ"פ לכ"ע ראוי לומר שיהי' דין ממון המוטל בספק וחולקין, ואף לפוסקי' המובא בר"ן נדרים דף ז' עמוד א' בספק איסורא דאית בי