שערי תורה חלק א קז

לכן אסורה להתייבם מטעם שווי' כו' כי מספקא לן אולי הודאתה הוא לחובתה דרחמי' לי' ומ"מ אסרה א"ע עלי', וכמו כן מוכח מרישא דאי וודאי מרחמא לי' אמאי לא תנשא לשוק מחמת חזקת היתר המסייע לה דלא הוי הודאה כיון שהוא לזכות אע"כ דזימנן דסני לי' וחיישינן דלמא סני לי' ומ"מ מודית לחובתה ולכן חוששין לדבריה ויש לכוין כן בלשון רש"י וכן מוכח מדברי רש"י במתני' וא"כ משווי' נפשי' ח"דא קפשיט ר' נחמן, ותו יש לתמוה על תי' ראשון של תוס', כי המעיין יראה שסמכו דבריהם רק אסיפא כמ"ש מה מהרש"א (ועיין במשנה למלך בפ"ט מהלכות גירושין הלכה א' בסופו והמעיין במהרש"א לק"מ קושי' מ"ל) א"כ האיך שייך לומר מבקשין לחלוץ הא כיון דשווי' אנפשי' ח"דא על היבם מחויב לחלוץ לה דאין מאכילין לאדם דבר האסור לו אטו מי אלים שיעבוד היבם עליה משעבוד הבעל על אשתו ואי' במס' נדרי' דף צ' ע"א למשנה ראשונה האומרת טמאה אני לך יוצאת ונטלת כתובתה פי' רש"י והר"ן בע"כ של בעל יע"ש משום שווי' נפשה ח"דא וה"ה כאן ואין לומר שכוונתם הוא כמו שאמרו במשנה אחרונה שא"נ מטעם שמא עיני' נותנת באחר עקרו דין תורה, וה"ה וכדי שלא תפקיע א"ע מיבם ותתן עיני' באחר, עקרו ד"ת ואין כופין לחלוץ רק מבקשין, דז"א דהנה תוספת הקשו שם על משנה אחרונה האיך יכול לעקר דין תורה שאסור עליו משום שווי' נפשיה ח"דא ותירצו כיון דיש לחוש שמא עיניה נתנה באחר יש כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה בסברא גדולה כזאת ובר"ן מובא תי' זה ומסביר דגדר גדול גדרו טלא תתן עיניה באחר, ומה שהקשה הר"ן ע"ז שאין יכולין לעקור בקום ועשה, כבר ישבו תוס' בלשונם הצח במה שכתבו בסברא גדולה כזאת וכוונתם למ"ש ביבמות דף פ"ח ע"א ד"ה מתוך ודף פ"ט ע"ב ד"ה כיון, וגדר שגדרו חכמים בכל מקום לעקור דאורייתא הוא רק במילתא דשכיח, וכעין דאי' בהרבה דוכתי (עיין במס' יו"ט דף ג' ודף י"ט ע"א) במלתא דלא שכיח לא גזרו רבנן, ה"ה בתקנת חכמים לא תקנו במילתא דלא שכיח והתם הגדר הוא במילתא דשכיח דכל הנשים יכולין להפקיע א"ע מבעלה בטענת טמאה אני לך ויהיה גט מעושה שלא כדין משא"כ הכא ברוב נשים שהם עם בעליהם במדינה אחת לא מצית להפקיע א"ע מיבם ולומר ניתן לי בן כיון שמוחזקת באין לה בנים רק לעיתים רחוקים כשתלך עם בעלה למדינת הים, והוא מילתא דלא שכיח ולא שייך ע"ז גדר לעקור משום מילתא דלא שכיח דין תורה:

הן אמת שראיתי שמשנה למלך בפ"ד ממלוה ולוה הלכה י"ג שהביאו דע' הרד"כ בתשובה דוקא בגדרי' וסייגים לא גזרו במילת' דלא שכיח, אבל בשאין הענין משום גדר רק שרצו לזכות את ישראל והוא תקנה תקנו, אף בלא שכיח, וכן משמע בפסקי מהרי"א סי' רס"ו, אבל המעיין שם היטב יראה שיש לחלק ותו הא מוהרי"ט הובא בס' שארית יהודא סי' כ"ה חולק ואפילו בתקנה לא תקנו היכא דלא שכיח, כמ"ש מ"למ בשמו וכן בתשו' מוהר"י ב"ל סי' ע"ו וחכם צבי סימן ס"א הוכיחו מב"מ דף ס"ט דאית' להדיא גבי משיכה בלא שכיח לא תקנו רבנן, וא"כ הכא אף שתקנה יהי' לטובת היבמים שלא יכולין להפקיע א"ע מ"מ לא שייך תקנה במילתא דלא שכיח, הגם דהר"ן כ' בשם אחרים תירץ אחר על קושי' תוס' הנ"ל דמדינא אין האשה נאמנת להפקיע א"ע מבעלה שהיא משועבדת לו רק משום דטמאה אני לך כיסופא לה תקנו במשנה ראשונה להאמינה דאי לאו דקושטא קאמרה לא הי' מזלזלת נפשה למימר הכי ומכי חזי רבנן בתראי דאיכא למיחש לשמא תהי' נותנת עיני' אוקמא אדינא יע"ש מ"מ תוס' דלית להו תי' הנ"ל בע"כ סוברים שמצי להפקיע א"ע משיעבוד הבעל, וה"ה משיעבוד שיש ליבם עליה, ותו לפי דעת כמה אחרונים דבארוסה מצי להפקיע א"ע משעבוד הארוס והשעבוד שיש ליבם עליה הוי רק כשעבוד ארוס וארוסה, וכן מצאתי שכ"כ בעל קצ"הח, וא"כ כמו למשנה ראשונה אף שמשועבדת לבעל מ"מ יכולה לכופו ולהפקיע משעבוד אף שהאיסור הוא רק משום לתא דידה מ"מ כיון שא"א לפלוג הענין חל האיסור על הבעל משום לפני עור ה"ה אף שמשועבדת ליבם מ"מ כיון שזקוקה לחלוץ או ליבם ולפי דבריה אסורה להתייבם כופין אותו לחלוץ וא"כ דברי תוספת תמוהין, לכן נראה מוכרח דס"ל כשיטת חכמי ספרדיים ז"ל שהבאתי בפרט א' דשווי' אנפשי' ח"דא הוא מטעם נדר ואף שאומר בודאי שקר והדבר מותר מ"מ אוסרה ע"ע וא"כ שפיר הקשו האיך פשוט דאיכא ספק אי רחמא אי סני' דילמא וודאי סני' ובודאי משקרת וא"נ מ"מ אסורה ליבם מטעם דהוי כמו נדר שנדרה הנאה מיבם, וע"ז שפיר תירצו דאי' במתני' בדף קי"א ע"ב בנודרת הנאה מיבמה לאחר מיתת בעלה מבקשין ממנו שיחלוץ לה ואי מטעם שווי' נפשה ח"דא שהוא מטעם נדר אמאי תני חולצת אע"כ שכן הדין, ואולם רש"י דנקיט הטעם משום שווי' אנפשי' י"ל דסובר כשיטת רשב"א וסיעתו שהוא מטעם הודאה. שוב ראיתי בספ' קרבן העדה בהלכה ט' שהביא דברי תוספת הנ"ל וכתב וז"ל ויש לתמוה הרבה חדא לפי' רש"י במתני' טעמא דחוששין לדברי' משום דשוי נפשה ח"דא א"כ מאי קמפריש בגמ' בד"ה וחוששין כו' ולא אמרינן אוקי אחזקה ותנשא כו' הא ודאי אסירה משום דשווי' נפשה ח"דא ומאי מהני חזקה לכך, גם מה שתירצו מדלא קתני מבקשין לחלוץ לא ידעתי למה מבקשין ודאי דכופין דהא איהו אינו יודע האמת ואינו ראוי ליבם למה לא נכפנו לחלוץ ולא דמי להאי דתנן לעיל בפרק ב"ש דהתם ברישא הוא מכחישה ואומר שאין צריך חליצה ובסיפא היא הגורמת שאינה ראוי ליבם משא"כ כאן דאפשר שדברי' אמיתים יע"ש שהניח [בצ"ע ולפמ"ש לק"מ דרש"י סובר שהוא מטעם הודאה ושפיר פשיט ר"נ ותוספת סוברים שהוא מטעם נדר ושפיר תירצו אמנם אכתי דברי תוספת צריכין ביאור, לשיטתם דאינו מטעם שווי' נפשה חתיכה דאיסור', רק מן הדין נאמנת, אמאי תהי' נאמנת ע"פי דין מטעם עדות להפקיע את עצמה מחזקה כיון שהיתה עד עתה בחזקת זקוקה ליבם, הא קיי"ל אין עד אחד נאמן נגד החזקה בדבר שבערוה רק לענין מיתת בעלה נאמנת אבל א"נ להפקיע א"ע מיבם דאינה נאמנת לומר מתיבמי שתנשא כדאי' במתני' ויבמה לשוק הוי דבר שבערוה כמ"ש המרדכי בפ' מצות חליצה (ומה שדחה בתשו' נ"בי אבן העזר כתבתי בכלל ע"א) ואמאי נאמנת בסיפא להפקיע א"ע מיבם שלא יהי' מיבם אותה רק לחלוץ. ולכאורה י"ל דס"ל לתוס' דהא דאין עד אחד נאמן נגד חזקה בדבר שבערוה לכ"ע היינו היכא דעד רוצה להפקיע האיסור לגמרי כעין דאי' במתני' שאמרה מת יבמי שתנשא לשוק בלי שום חליצה כיון שאין לה יבם, משא"כ הכא כיון שנגד חזקת האיסור לשוק יש לה תקנה ע"י חליצה, א"כ לא מבעי' אי מצות חליצה קודמת נאמן ע"א וה"ה בע"ד דכל מקו' שע"א נאמן ה"ה בעל דבר, שמחויב לחלוץ לה ואפילו למ"ד מצות יבום קודמת כיון דגם בחליצה נפטרת מיבם ומותרת לשוק אין הענין והעדות נוגע רק למצוה בכה"ג נאמן עד או בע"ד היכי שאין לנו הוכחה שמשקרין כיון שאינו מעידים בדבר שבערוה, וא"כ לפי דברי תוספת דר' נחמן פושט מסיפא דניתן לי בן כמ"ש מוהרש"א א"ש ואומר דברישא שהיתה בחזקת היתר לשוק וע"י דיבורה אוסרת א"ע לשוק אינה מפקעת השיעבד שיש לכ"ע עליה ביון דהיא בעלת בחירה ואיזה שיעבוד יש לכ"ע עליה, רק דפשיט מסיפא דניתן לי בן שהיא בחזקה זקוקה ליבם א"כ למ"ד דמצות יבום קודמת מלבד דמפקעת א"ע ממצוה אף גם מפקעת א"ע משעבוד שהיה ליבם עליה מדעתה ואיכא חוב ליבם, ואם בודאי סני' ליבם אמאי נאמנת אע"כ דהוא דלמא אמרה אמת דמרחמא ליה ובכה"ג כשבא ע"א שבודאי אינו נוגע ואמר כן שניתן לה בן ומת הבעל ואח"כ הבן ג"כ הדין שחולצת ולא מתייבמת אף לפוסקים דאין ע"א נאמן ביבמה לשוק (עיין ש"ע אבן העזר סימן קנ"ח סעיף ג' וסימן קנ"ו ס"ח) כיון שאין הענין נוגע לאיסור דבר שבערוה דהא ע"י חליצה נפטרת מאיסור רק שהוא ענין הנוגע ליבם ועד דעלמא שאין לו חשש נגיעה נאמן, ולכן בדידה אף שהוא ספק דלמא משקרת דנוגעת בדבר מ"מ מספק חולצת ולא מתייבמת וחוששין לדברי' כיון שאין הענין נוגע לדבר שבערוה שוב נתתי אל לבי לעיין בהך דינא היכא שהיתה זקוקה ליבם ובא ע"א ואמר שניתן לה בן אף שאינו נאמן להתירה לשוק אי נאמן לאוסרה על היבם ולהצריכה חליצה כיון דאינו מעיד על דבר שבערוה להתירה רק מעיד לחובת היבם, אם יש לדברינו סמך בפוסקים, וראיתי שמרן הב"ש בס' קנ"ח ס"ק ב' כת' כיו"ב בשם מו"ז הב"ח אם העד מעיד שניתן לה בן והיבם לפנינו יש להחמיר ולהצריכה חליצה, ותמה ע"ז הב"ש הא יש לחוש שמא דברי העד אמת ונמצא אתה מצריכה כרוז לכהונה, וקו' זו לק"מ על מתני' דידן דבע"כ בלא"ה מיירי הך בבא דניתן לי בן בגווני שלא יצטרך כרוז לכהונה כדאי' בדף קי"ט ע"ב וא"כ נכונים דברינו בכוונת התוספת אך אכתי אני חוכך בדין זה כיון שהעד מעיד לחובת היבם דהא זכות הוא ליבם שזוכה בה ובנכסי' כדאי' ביבמות דף מ' ע"א ובש"ע סימן קס"ג ואין ע"א קם לחובת אדם והוא בכלל לא יקום עד אחד באיש לכל עון:

ואולם