שערי עזרה צט

וגם פוס' אחרים קיימי בסברא זו. ואיכא דס"ל דאף דמן הדין מותר הוא מ"מ אסור לעשות כן מפני הע"ר עיין בהרשב"א סי' תרנ"א ובמיוחסות להרמב"ן סי' רכ"א וקע"ה ובתשובת הרשב"א ח"ב סי' ב' גם רי"ו כ' בשם ס' התרומה כן ונר' שמסכים עמו והוב"ד בב"י חיו"ד סי' קע"ז ס' י"ד. ועיין בג"ת שם בשער מ"ו סי' ל"ב דכתב דמתורתו של הרשב"א ובעל ס' התרומה למדנו כיון שנתנו לזה דין הע"ר דדוקא לכתחי' אסור לעשות כן להתנות דרך קנס לפרוע יותר בזמן העיכוב אבל אם כבר התנו בכה"ג באופן המועיל שלא יהיה אסמכתא התנאי קיים ויכול המלוה להוציא מיד הלוה כמ"ש הרמב"ם בפ"ה וכ' ה"ה ז"ל שכן הכריע הרשב"א ע"כ. גם הכנה"ג בחיו"ד סי' קע"ז הגב"י אות נ"ב כ' בתחי' דיש לדון בדעת מוהראנ"ח ז"ל בתשו' ח"א סי' צ"ד דס"ל כהרא"ש והריטב"א דמותר גמור הוא ושוב אח"כ צידד לומר בדעתו דס"ל דאסור לעשות כן מפני הע"ר אלא דאע"ג דאסור לעשות כן מפני הע"ר מ"מ מגבינן ליה מלוה למלוה דקיל מאבק"ר ושלא כדברי מוהר"ש חקאן ז"ל בתשו' דקאמר דהע"ר אם לא גבה לא יגבה ע"ש. ועיין במשכה"ר ד' ש"ט במער' רי"ש דכלל למוהראנ"ח ז"ל עם הסוברים דשרי לעשות כן בדרך הלואה ואפי' לכתחי'. ולא זכר ש"ר לדברי הכנה"ג אלו דצידד בדעתו וכנ"ל ויותר נר' בדעתו שהוא נוטה לצד האחרון דגם מוהראנ"ח ז"ל ס"ל דלכתחי' אסור אבל בדיעבד ס"ל דמוציאין מלוה למלוה מדהביא צד זה באחרונה. ועיין בכנה"ג חו"מ ח"א סי' ק"י בהגה"ט אות ט' שכתב הצד הראשון בדרך לכאורה ושוב סיים ומיהו בטויו"ד סי' קע"ז בהגב"י כתבתי דאפשר דס"ל למוהראנ"ח ז"ל וכו' והביא שם הצד האחרון יעו"ש. ומהתימה על ה' משכה"ר ז"ל דשם סמוך ונראה הבי"ד הכנה"ג שבח"מ ח"א הנ"ל והעיר על דבריו ולא זכר מזה וכלל למוהראנ"ח עם הסוברים דלכתחי' שרי כאילו הוא פשוט ומוסכם ואינו כן וכנ"ל. ועיין בס' ב"ד חיו"ד סי' כ"א דכתב דרבים הם נגד הרשב"א וס' התרומה ורי"ו שמסכים עמו ועוד דאין זה אלא איסורא דרבנן בעלמא וקי"ל בשל סופרים ה' כדברי המיקל. והביא שם דברי הג"ת הנ"ל גם שם בסי' צ"ב חזר ושנה מזה ובסוף ציין על תשובת כנה"ג שהובאה בתחילת ס' שיירי כנה"ג חלק יו"ד שתופס להיתר בקנס העשוי לפי המנהג הנז' ומרחיק דעת הת"ח שאסר יעו"ש. וראיתי אני הדל בדברי תשו' הכנה"ג הנ"ל בנדונו שהוא הקדש לת"ת שהאריך להוכיח לחייבו לתת הקנס והביא תשו' מוהר"ש חקאן ז"ל דצידד לומר דבנדון הרשב"א אם עבר ועשה כן אם לא גבה לא יגבה אפי' במעות יתומים ע"כ וכ' הוא ז"ל דעכ"ז אין כאן בית מיחוש דהרב ז"ל יחיד הוא אצל הגדולים שהזכרתי ואין דבריו עומדים בפני כל הנך רבוותא דשרו ואפי' לומר המוחזק קי"ל כהרב ז"ל דכבר השרישנו מוהריק"ו ז"ל דאין לומר כ"פ הגאון היכא שהוא יחיד לגבי שאר רבוותא וכ"ש שהרב הנז' לא תקע עצמו לדבר הלכה בדב"ז אלא שצידד לומר כן ואין ספיקו של ה' ז"ל מוציא מידי ודאי הרבנים הנז' ואפי' שיהה שד' הרב לאסור בהחלט בנכסי יתומים מאן לימא לן דלא ס"ל דבהקדש עניים ר"ק מותר כדברי מורינו הרב ורבני א"י וכ"ש הע"ר דלא אשכחן תנא שיחמיר תרי חומרי וכו' ועוד האריך שם לחייבו ולכוף אותו שיתן הקנס מחמת עיכוב המעות שעובר על לא תעשוק ומשום אל תמנע טוב מבעליו וכו' עש"ב. הרי לך שמפרש בדברי הרשב"א ז"ל שאוסר לכתחי' בדרך קנס הוא משום הע"ר דוקא. וגם הריב"ש בסי' של"ה מפרש כן בדעת הרשב"א וכ"כ מרן הב"י שם בסי' קע"ז. וראיתי בתשו' מוהרא"ש תשו' למוהרא"ש ז"ל שהובאה שם בסי' ק"ס דכ' שם דהרשב"א ז"ל חשיב ליה א"ר שכ"כ שם וז"ל ומ"מ לדברי כולם מותר להלוות מעות של הקדש בא"ר וא"כ כה"ג דהלואה דנ"ד דנעשית עפ"י התנאי שנעשה כיון שאינו אלא א"ר כפי סברת הרב הנז' אפי' לכתחי' מותר לעשות כן ע"כ. ות'ם אני דמאחר דבתחי' מקודם עמד ע"ד הרשב"א במה שאסר לעשות כן לכתחי' דלא גרע מרבית מאוחרת שיש לתמוה עליו דלא דמי ההוא גוונא לרבית מאוחרת דכיון דמטעם הקציצה אין לאסור גם מטעם דדמי לרבית מאוחרת אין לאסור וכתב שאפשר לומר בדוחק שמ"ש הרשב"א ז"ל דלא גרע מרבית מאוחרת לאו דוקא דכונ' לומר דלא גרע מן המוסיף בסתם בשעת פרעון דבכה"ג יש מקום לקרות ענין זה בשם רבית מאוחרת כיון שלא היתה בשעת ההלואה ע"ש. א"כ איך כ' אח"כ בדעת הרשב"א דהנעשה ע"ד קנס הוא א"ר. וי"ל דמ"ש דלסברת הרב הוא א"ר לאו דוקא א"ר אלא הוא רבית מאוחרת וכמ"ש כן בתחי' דבריו בדעת הרשב"א והכא כ"כ לרבותא דאפי' אם הוא חשיב לה א"ר עכ"ז בנדונו דהוא הקדש אפי' לכתחי' מותר לעשות כן. וכבר כתבנו לעיל בשם הפוס' ז"ל דס"ל כדעת הרשב"א דמאי דאסר לעשות כן לכתחי' הוא מטעם הע"ר דוקא. ועיין ג"כ שם בסי' קס"א תשו' למוהר"ד ן' נחמיאש ז"ל שכ"כ וז"ל ואפי' לדעת האוסרים ליכא אלא הע"ר וכו' ע"ש בסוף התשו' גם ע"ש בסי' קס"ב בתשו' מוהרא"ש ז"ל שהאריך בדברי הרשב"א ז"ל ע"ש. וראיתי בתשו' דב"מ ח"ג בחיו"ד סי' ד' שהבי"ד הרשב"א והאריך לפרש דבריו דס"ל דהנעשה בדרך קנס הוי כרבית מאוחרת ונדחק בדברי הרשב"א במ"ש הע"ר. ושוב הבי"ד מוהרש"ך הנ"ל במה שישב דברי הרשב"א דמ"ש דלא גרע מרבית מאוחרת לאו דוקא וכו' וכ' א"כ אף אנן נמי נאמר דלעולם סובר הרשב"א ז"ל דדין זה אינו אלא הע"ר ומ"ש דלא גרע מרבית מאוחרת הוא ע"ד שכתב מוהרש"ך ז"ל ושכ"כ הריב"ש בסי' של"ה דמה שאסר הרשב"א הוא מפני הע"ר ושכ"כ בב"י בסי' קע"ז. ואנכי לא ידעתי מדוע לא העיר בדברי מוהרש"ך ז"ל האחרונים הנ"ל דאיך כותב דחשיב ליה א"ר וכנ"ל ואפשר שהוא מפרש בדבריו כמש"ל בעניותין. ועיניך הרואות דמאי דהביא עו"ש הרדב"מ מ"ש בס' אסיפת זקנים על מס' מציעא דס"ה בשם הרשב"א דכתב בשם הראב"ד ז"ל דמתני' דהלוהו ע"ש דקנה אמר אבל איסור א"ר איכא והוא ז"ל דחה דבריו מדשנינו וכן ביתוס ן' זונין עושה עפ"י חכמים ומסיק דאפשר דאין עושין כן לכתחילה דלא גרע מרבית מאוחרת ע"כ. היינו דהוא אזיל כפי דבריו הראשונים שכתב מקודם זה לפרש בדברי הרשב"א בתשו' דמ"ש דלא גרע מרבית מאוחרת הוא ע"ד מ"ש מוהרש"ך ז"ל ולעולם דס"ל דאינו אלא הע"ר. כן ג"כ מ"ש בס' אסיפת זקנים בשמו דלא גרע מרבית מאוחרת הוא על ד"ז. וכמו שכ"כ עוד וסיים שם הדב"מ ז"ל וז"ל באופן דאפי' להרשב"א ז"ל י"ל דלא אסר אלא לכתחי' ומפני הע"ר כ"ש לשאר האוסרים דכתבו כן בפי' דאינו אלא מטעם הע"ר וכיון שכן אין כח ביד הלוה שלא לפרוע הקנס מטעם היותו מוחזק אלא דהכנה"ג בסי' קס"א הגה"ט אות י"א עמד בספק זה דלמ"ד דבא"ר אי תפס ליה לא מפקי' מיניה אי תפס הע"ר או רבית מאוחרת או רבית מוקדמת מהו והדר פשיט"ל דבהע"ר פשיטא דמוציאין מידו כיון דמדינא שרי אבל ר' מאוחרת או מוקדמת אע"ג דקיל מא"ר מ"מ איסורא איכא. ומסיק ז"ל שו"ר דב"ז מוסכם בהע"ר. ועיין במ"ש בסוס"י קס"ג וכו' והבי"ד שבסי' קס"ג דשם כתב בשם הריב"ש בסי' של"ה שכתב בדעת הרמב"ן דהע"ר דינו כא"ר ואין מוציאין מלוה למלוה