שערי עזרה ק

וכן משמע מתשו' מוהר"ש חקאן הלוי ז"ל. ומה שישב הכנה"ג ז"ל דברי הרמב"ן ז"ל לדעת הריב"ש דס"ל דהע"ר דינו כא"ר ואין מוציאין מלוה למלוה. וכתב הוא ז"ל דגם הרואה דברי הרא"ש ז"ל בפ' א"נ שהבי"ד הרמב"ן ז"ל בסי' ח' יראה כמ"ש הכנה"ג לדעת הריב"ש ז"ל והביא דברי פל"ח דכן כתב בהדיא דמ"ש הרא"ש ז"ל דמאחר שעבר על ד"ת אין ב"ד נזקקין לגבות לו חובו דאתא לתרוצי הא דקתני דהוי הע"ר דאינו כא"ר יע"ש. והאריך שם בזה ומסיק להחמיר דלהרשב"א ודעי' דס"ל דאין קנס אסור לעשותו לכתחי' דהוא הע"ר יהוא עשה שלא כהוגן לעבור עד"ח לא מפקי' מלוה למלוה כדין א"ר ואף שהרשב"א ז"ל לא ס"ל כן בדין הע"ר כמ"ש הר"מ ז"ל בשמו פ"ה מה' מלו"ל מ"מ לדידן דקחזינן דיש סוברים כך לא מפקי' ממונא. והאריך שם לדחות סברת הפוסק ז"ל שכנגדו דס"ל דהנעשה בדרך קנס אע"ג דלכתחי' לא יעשה כן להרשב"א ז"ל ודעימיה דאיכא הע"ר בדבר עכ"ז אם עבר ועשה חייב לקיים תנאו וליתן למלוה יעוש"ב

ואנא זעירא נבער מדעת הגם שאיני כדאי להכריע בין שני אריות עכ"ז אנכי הרואה שכמה הפליג הרב ז"ל להביא סברת היש מחמירין ביותר שהיא סברת הרמב"ן לדעת הריב"ש דאמר דס"ל דהע"ר דינו כא"ר. על סברת הרשב"א דהחמיר ואסר לכתחי' לעשות בדרך קנס. אע"ג דהרשב"א סבר כהרמב"ם ז"ל דמפקי' מיד לוה למלוה כמ"ש ה"ה ז"ל עכ"ז אנן לא אמרינן כן אלא דמחמרינן חומרא על חומרא וזהו לע"ד רחוק מהשכל לומר כן ע"ד מ"ש איהי גופה גזירה ואנן ניקום ונגזור גזירה לגזירה. ופוק חזי בדברי מרן הב"י ז"ל בסי' קס"ג בדין אמר לחבירו הלוני מנה ואמ"ל מנה אין לי חטים במנה יש לי שאני נותן לך ונתן לו חטים בק' וחזר ולקחו ממנו בתשעים דדבר זה אסור מפני שנר' כרבית דהרמב"ם כתב אעפ"י שחכמים אסרוהו אם עבר ועשה כך מוציאים ממנו ק'. וכתב ה"ה שכן ס"ל להרשב"א ז"ל. והרמב"ן והרא"ש ז"ל ס"ל שא"ר הוא ואין מוציאין לא מלוה למלוה ולא ממלוה ללוה. ועכ"ז מרן הב"י ז"ל שם כתב בבד"ה כיון שהרשב"א מסכים לדעת הרמב"ם הכי נקטי' ע"כ. הרי דהגם דמרן ז"ל חזו עיניו לסברת הרמב"ן והרא"ש ז"ל וגם בנדון ההוא חכמים אסרו לכתחי' לעשות כן. עכ"ז אם עבר ועשה פסק להלכה כס' הרמב"ם והרשב"א ז"ל ולא חש לסברת הרמב"ן והרא"ש ז"ל להחמיר כסברתם ובודאי דהט' משום דהוי כחומרא על חומרא. ומה שראינו שהרדב"ז בתשו' כ"י החמיר בזה כס' הרמב"ן והרא"ש והבי"ד הכנה"ג בסי' קס"ג בהגב"י אות י"ג הוא מטעם אחר שכ"כ שבדור הזה שהעם פרוצים ברבית ראוי להורות כהרמב"ן והרא"ש ע"ש. ומה גם שאפשר לומר דהא דהרדב"ז שם שהחמיר בדור הזה שהעם פרוצים ברבית שראוי להורות כהרמב"ן והרא"ש הי"ד בנדון ההוא דליכא מאן דשרי לכתחי' אלא דלכ"ע אסור לכתחי' ומחלוקתם הוא אם עבר ועשה בדיעבד דלהרמב"ם והרשב"א מוציאין מלוה למלוה ולהרמב"ן והרא"ש ס"ל שא"ר הוא ואין מוציאין וכו'. משא"כ בנ"ד דכמה פוס' מהמפורסמים דס"ל דאף לכתחי' יוכל לעשות כן ומותר הוא מדינא ולא חשו כלל להע"ר הגם דחזינן דאיכא דחששו מהפוס' להע"ר ושלא לעשות כן לכתחי' מכל מקום אם עבר ועשה לא יחמיר בזה הרדב"ז ז"ל. ולע"ד דזהו כונ' הרב הפוס' ז"ל שהובאו דבריו בס' דב"מ שם בד' י"ח ע"ד וז"ל ומ"ש עוד ה' הפוסק הי"ו שאף שרבינו המאסף ז"ל בסוס"י קס"ג כתב בשם הרדב"ז בתשו' כ"י שבדור הזה שהעם פרוצים ברבית ראוי להורות כהרמב"ן והרא"ש ז"ל. אפשר דבנדו"ז דלרוב הפוס' מותר גמור לא נחמיר כ"כ. ולא עוד אלא אילו ראה הרב דברי הרמב"ן והרשב"א ז"ל במקומם שמתוכם מתבאר דמעולם לא עלה ע"ד הרמב"ן ז"ל סברא זו דבהע"ר אינו גובה מהלוה לא היה מחמיר ה' ז"ל מדעתו עכ"ד. והוא וז"ל כ' ע"ד דדבריו אלה צריכים ישוב דמהרדב"ז ז"ל אעיקרא דדינו דהרמב"ן והרא"ש ז"ל קאי וכונתו לומר דאע"ג דדעת הרבה מהמפ' דבאותו נדון הוי הע"ר ואם עבר ועשה ב"ד גובין אותו וכמ"ש הריב"ש וכו' מ"מ כתב שבדור הזה וכו' ראוי להורות כהרמב"ן וכו' ע"ש ואנכי הפעוט אחהמ"ר לא ירדתי לעומק כונת דבריו או בדחייתו זאת לדברי ה' הפוסק ההוא דנראים לע"ד דברי ה' הפוס' הם ברורים וחזקים כאשר יראה הרואה ודחייתו של הד"מ אחהמ"ר לאו דחייה כלל. ותחילת דברי ה' הפוסק הנ"ל בזו הם כמ"ש אנן בעניותין לעיל דבנ"ד גם הרדב"ז ז"ל לא יחמיר כ"כ מאחר דלרוב הפוס' מותר גמור אפי' לכתחי' וכנ"ל. שו"ר בס' משכה"ר בד' ש"ט ע"ב במער' רי'ש שכ' דבהרדב"ז ח"א סי' כ"א נדונו הוא כנדון המרדכי ממש ונר' דס"ל דנדון המרדכי אינו אלא משום הע"ר ולא אסרו אלא משום דאחסור דרי וילפי מקלקלתא ע"כ. דמזה יוצא לנ"ד דגם הוא ס"ל דשרי וכדכתיבנא. ועיניך הרואות בדברי הדב"מ ז"ל דהאריך לדחות דברי ה' הפוסק ההוא ולזכות ללוה הוא מטעם דמצי לומר קי"ל וכו' דיש לו ע"מ לסמוך כיעו"ש בדבריו באורך. אשר מזה נוכל לומר דהגם דהדב"מ ז"ל הוא מחמיר ביותר ומזכה את המוחזק הלוה לומר קי"ל הי"ד בנדונו דמתחי' לוה הלוה ע"ד קנס בסתמא שלא קיבל עליו מתחי' בקנין את ס' הפוסק המחייבו ושלא לומר קי"ל. משא"כ בנ"ד דמתחי' ההלואה ע"ד זו לוה שקיבל עליו בקנין את ס' הפוס' המחייבו ואפי' שתהיה סברתו יחידאה נגד כל הפוס' ושלא לומר קי"ל כלל. גם הרדב"מ יודה דשוב הלוה אינו יכו"ל קי"ל כלל וחייב לתת הקנס ההוא למלוה מאחר דאיכא הרבה מהפוס' ז"ל דס"ל דמותר לעשות כן ואפילו לכתחילה וכנ"ל ולקמן נאריך עוד בזה. ומה גם בנ"ד י"ל דאף להרשב"א ז"ל דאסר לכתחילה לעשות בדרך קנס משום הע"ר יודה בנ"ד לעשות אפילו לכתחילה מאחר דמה שנתחייב בהשני זהובים הוא בעד הנאת החזרת ומסירת המפתח לידו מבלתי שיצטרך לדינא ודיינא ודו"ד כלל. והגם שהנאה זו אינה שוה כ"כ כ"א דבר מועט הרבה עכ"ז הוא קיבל ע"ע הנאה זו בסך הנ"ל וחייב עצמו בקנין ושטר בסך זה בעד ההנאה ההיא ויכול אדם לחייב עצמו אפי' במה שאינו חייב וכ"ש בנד"ז דיש הנאה קצת כנגד החיוב שנתחייב די"ל דאף להרשב"א וסי' ז"ל יוכל לעשות כן אפי' לכתחי'. והגם דנדחוק ולומר דגם באופ"ז לדעת הרשב"א וסי' ז"ל אית ביה הע"ר ואסור לעשות כן לכתחי' משא"כ האמת לע"ד. מ"מ הא בנ"ד קיבל עליו ס' הפוסק המחייבו בקנין ושטר וכבר רבו הפוס' המפו' דהתירו לעשות בדרך קנם אפי' לכתחי' ואפי' ליכא שום הנאה כלל כנגד החייוב שנתחייב וכנ"ל

והנה בנ"ד דאיכא שטר וקנין על קבלת ס' הפוס' המחייבו ניצולים אנחנו מצד האסמכתא ג"כ דאינו יכול שוב לומר קי"ל כלל. דהגם דהרא"ש ז"ל בכלל ע"ב בסופו בנדון דאם לא פרעתיך וכו' כתב דהוי אסמכתא ולא קנה אלא בקנין מעכשיו ובבד"ח ואע"ג דכתוב בשטר דלא כאסמכתא לא מהני מידי דהא חזינא דאסמכתא היא ע"ש. והבי"ד בנו הטור ז"ל סי' ר"ז ס' כ"ג וכ' מרן הב"י ז"ל שם שכ"כ בעיטור אות תי'ו סי' י"ח וכן בהג"א פ' א"נ בשם א"ז. האמנם סיים שם מרן ז"ל וז"ל אבל ר"י כתב בשם גאון שאם כתוב בשטר דלא כאסמכתא גלי דעתיה דגמר ומקני ע"כ.