שערי עזרה שלח

ל'ו נדפס'ה בס' גו"ר (וכעת א"מ אצלי) פטר הפאטור ששמר כדרך השומרים גם הרגילים לילך בעקבות מרן ז"ל אין להוציא ממון מיד המוחזק דמרן לא החליט בש"ע לפסוק בסתם כהרא"ש והטור אלא כתב וי"א דחייב באונ"ג וכו' וגדולה מזאת כתב הכנה"ג דכשכותב מרן סתם וי"א הגם שדעתו כסתם מ"מ כתב וי"א דדעתו לומר דהמוחזק יכו"ל קי"ל כהי"א. וכ"ש בנ"ד דהוי פלוגתא בדעת מרן. ועוד טעמא רבא איכא דכ"ע ידעי דכן הוא שמירת הפורני שנועלו במנעול והולך ולן בביתו וא"כ ודאי דאדעתא דהכי דשמירה פחותה כזו הם נותנין לו וכ"כ מוהרמב"ח ז"ל בנדונו וכו' מכל הני נר' דפטור ראובן זתד"ק ע"ש

הנה דברי הז"ל הם באו בקיצור ובסתמות ולכאורה יש לעמוד עליהם דכיון דחשיב להאומן הפורני שו"ש אעפ"י שאינו לוקח שכר בהדיא על השמירה. וכבר נודע דהשו"ש חייב בגו"א גם ששמר כדרך השומרים ואינו פטור כ"א באונס גדול בלסטים מזויין כמ"ש מרן שם בסעיף שאחריו. א"כ הגם דנימא דמרן ז"ל לא ס"ל לפסוק כס' הי"א שהביא אח"כ לחייב באונ"ג מ"מ הגם ששמר כדרך השומרים ס"ל דחייב בגו"א. ודוקא בגוונא המוזכר בהי"א שהוא אונ"ג הוא דיש דס"ל דמרן הוא פוטר בזה. וכיון שכן בנדון הז"ל דלא היה הדבר באונ"ג כ"א ששמר כדרך השומרים דוקא ונגנבו גם לסתמיות דברי מרן חייב בגו"א. דאם איתא דפשע ולא שמר כדרך השומרים בזה גם הש"ח הוא חייב וזהו ההפרש שיש בין הש"ח להשו"ש דאם שמר כראוי ונגנבה הש"ח פטור אבל השו"ש חייב. וא"כ מהי תיתי לפוטרו מדכתב מרן סברא הב' בשם וי"א משמע דדעתו כסתם וכו'. ומה שהביא דברי הרב"ד והפר"ת ז"ל וכתב שאין זה מוסכם דמוהרש"ב והשו"ג ז"ל פליגי בזה. אנכי הדל בחלק או"ח סי"ב הבאתי דבריהם ז"ל ושהאג"ן ז"ל בס"ה ח"ח סיט"ל הבי"ד והאריך בזה גם עיין בס' אגורה באהולך דנ"ז בתשו' מוהרי"ש ז"ל, וגם שם הבאתי אילן גדול ושורש לדברי הרב"ד ז"ל מרן החבי"ב ז"ל בס"ה כנה"ג חיו"ד סי' קס"ד הגב"י או"ח דשם מבואר כדברי הרב"ד ושנעלמו דבריו מעי"ק ז"ל ע"ש. גם מ"ש וגדולה מזאת כתב הכנה"ג וכו' דהמוחזק יכו"ל קי"ל כהי"א וכ"ש בנ"ד דהוי פלוגתא בדעת מרן ע"כ. גם בזה אנא נפשאי כתבית שם בארוכה ואתייא מכללא דהבאתי דבריו הוא ז"ל בעצמו מש"כ בחאה"ע סי"ג די"ג ע"ש. אך בזאת בדבריו כאן לא ירדתי לכונתו ז"ל דמאחר דבדין זה סברת הי"א שהביא מרן ז"ל אח"כ הם מחמרי טפי דאפי' באונ"ג מחייבי להשו"ש מעתה מה שייך תו לומר דיכו"ל קי"ל כהי"א וכ"ש בנ"ד דהוי פלוגתא בדעת מרן ודבריו אלו שגבו ממני ולי צ"י. גם מה שהביא ראיה לדבריו לפטור האומן הפורני מדברי מוהרמב"ח ז"ל שפטר הפאטור וכו'. הרואה יראה דבדבריו שהביאם אין ראיה מהם דהרי מוהרמב"ח ז"ל קאמר דמרן ז"ל אינו מחליט לחייב שו"ש בגניבה באונס וכונתו היא דהיכא שנעשית הגניבה באונס ע"ד מה שמובא בדברי הי"א אינו מחליט מרן ז"ל לחייב השו"ש בזה. אבל היכא שלא היתה הגניבה באונ"ג אלא ששמר כדרך השומרים כראוי ונגנבה כדרך שאר גניבות גם בדברי מוהרמב"ח ז"ל שהביא נר' דס"ל בדעת מרן דמחייב השו"ש ואין ראיה מדבריו לפטור האומן הפורני מאחר דבנדונו לא הוי בסוג אונ"ג יען שלא שמר יותר מהשמירה הראויה לו והוי כשאר שו"ש השומר כראוי לו דחייב בגו"א. וראיתי אני בעיקר תשו' מוהרמב"ח ז"ל שהובאה בגו"ר חח"מ כ"א סי' א' דשם האריך להוכיח בדין הפאטור שדינו כשו"ש ושמרן ס"ל כהראב"ד ז"ל דלא כהרמב"ם דמאחר שלוקח שט"ו י"ל דין שו"ש וחייב בגו"א אבל באונ"ג יש לפוטרו וכיון דמרן לא החליט בש"ע לפסוק בסתם כהרא"ש ולע"א שכתב י"א דחייב באונ"ג וכונתו לרמוז לנו דאין מחליט הפסק לחייב שו"ש בגניבה באונ"ג בנ"ד דשמר שמירה מעולה לשים הממון בתוך הארגז סגור במסגרת והארגז היא בתוך המגאזין סגור והוא חותם בת"ח י"ל דזה חשיבא גניבה באונ"ג דהיא פלוגתא דרבוותא ואי"מ ממון מהמוחזק. ועוד טע"א די"ל דאף לדעת הרא"ש ור"י דמחייבי באונ"ג היינו כשלוקח שכר בהדיא על השמירה אבל בנ"ד דאינו לוקח אלא שכר הפאטוריה דיינו שנחייב אותו בסתם גניבה אבל בגניבה דאונ"ג ראוי לפוטרו. ועוד אפי' לדעת הרא"ש דחייב באונ"ג היינו בסתם גנב דאינו מזויין אבל גנב מזויין יש לו דין לסטים מזויין ופטור וכו'. ועוד דהיו שני גנבים ואפי' אינם מזויינין חשבינן אונס לגבי שומר אחד. גם מטעם שכן מנהג המדינה לשמור וכו' ע"ש

ומוהרא"ה ז"ל שם בסי"ב האריך בדין הפאטור להוכיח דגם להרמב"ם ז"ל חשיב דינו כשו"ש וחייב בגו"א אפי' ששמר כראוי אא"כ היה שם ולא היה יכול להציל דהיתה הגניבה בליסטים מזויין וכו' וזולת זה אין צד קולא לשומר. ושאין לסמוך על שאר הטעמים שכתבם מוהרמב"ח ז"ל כ"א על טע"ז לבד שכן אורחייהו לשמור הסחורות וכו' והשולח להם אדעתא דהכי דהך שמירה גרועה שולח שכן הוא מנהגם בעיר בשמירת הסחורות וכיון דידוע שכן אורחייהו אין להחמיר עליו. וגם בזה דפטור הפאטור כשיש ראיה בעדים דבאו הגנבים וכו' דאיל"ה ישבע שבועת השומרים שהניח הדלת והתיבה סגורין והגנבים שברום וגנבום וכו' ושצריך שיכלול בשבועתו שהיו הסחורות שם וכו' עש"ב. הרי לך דס"ל דשו"ש אפי' שמר כראוי ונגנב חייב ודחה הטעמים הראשונים שכתבם מוהרמב"ח ז"ל ולא פטר כ"א מטעם האחרון שכן אורחייהו לשמור וכו'. וה' פרח שושן חלק ח"מ כ"א סי"א האריך להוכיח כן לדעת כל הפוס' ובפרט שכן ס"ל להרמב"ם ומרן ז"ל ושאין לומר קי"ל נגד סברתם. וכ"ז הוא אם אין מנהג קבוע וכו' ברם אם יש מנהג קבוע ביניהם הולכים אחריו וכו'. והסכים עמו מוהרש"ן ז"ל דבשו"ש ונגנב הדבר לדידן דלא אמרי' קי"ל חייב. ושם בסי"ב הביא לתשו' מוהרמב"ח ותשו' מוהר"מ בן הכר"ש ז"ל דהפאטור דין שו"ש יש לו ומסכים היא כדעתם בזה. אך על הטעמים שנתן מוהרמב"ח ז"ל לפטור הוא פליג והאריך לדחותם וגם על טעם שכן הוא אורחייהו לשמור פליג ע"ש. מעתה כפי כל האמור לא הי"ל להנוה"ש ז"ל לפסוק דינו בסכינא חריפא דהשו"ש ששמר כראוי כדרך כל השומרים ונגנב דפטור. ועם דשם בסי"ב אחר שהאריך לדחות כל דברי מוהרמב"ח ז"ל כתב אסו"ד לענין הלכה דבאתרא דנהיגי לדון בקי"ל אי"מ מהמוחזק דהמוחזק יאמר קי"ל. אמנם באתרא דנהיגי עפי"ד הרמב"ם ומרן ז"ל חייב הפאטור לשלם. ברם להיות שדברי הרמב"ם ומרן ז"ל לא באו בזה מפורשים ויש לפרשם באו"א כמ"ש מוהרמב"ח והגו"ר ז"ל הנה כי כן ראוי לפשר היכא שהפאטור מוחזק אך בתנאי שישבע שבועת השומרים כמ"ש הגו"ר ז"ל עש"ב. מכל מקום לא הי"ל להנוכה"ש ז"ל לכתוב הדין בפשיטות דשו"ש ששמר כראוי ונגנב דלדעת מרן הוא פטור כ"א לתלות הדבר בפלוגתא מתנייא ונפקא מינה בזה להיכא דבעל הממון הוא מוחזק דשפיר מצי"ל קי"ל לזכות בדינו. וגם הפ"ש ז"ל לא קאמר דראוי לפשר לחוש לס' מוהרמב"ח והגו"ר ז"ל כ"א היכא שהפאטור מוחזק וכנ"ל

ועיין במשכה"ר מער' שי"ן אוס"ז בראובן שנכנס לרחוץ במרחץ ומסר בגדיו ביד שוכר המרחץ