שערי עזרה שכו

מדבריו הנז"ל יעוש"ב. וא"כ אין בידינו לחייב האל' מצד זה מאחר דבדין מוהרשד"ם ז"ל יש חולקים על סברתו ובהאי דינא דאיש ואשתו שלוו וכו' איכא כמה חילוקים בדבר כדי להתחייב וכנז"ל א"כ אין כת בידינו לחייב האל' מצד זה

עור"ל בדב"ק יצ"ו אסיפא דמילתא זיכה להאל' מאחר דהמלוה לא סמך על השט"ע שכתבו איש ואשתו בלבד אלא שגם כתב לו כומבייאלאת וגם עשה לו המשכון בטאבו בעש"ג לשם המלוה ובכה"ג דחזינן בפי' דלא סמך המלוה על השט"ע שכתבו איש ואשתו אפשר דגם מרן יודה שהיא פטורה. וראיה ממ"ש הר"ן ז"ל על מתני' דמי שהלך בעלה למדה"י ועמד אחד ופרנס את אשתו במה שהביא דברי הרשב"א ז"ל ומ"ש, הוא ז"ל עליו וכו'. ומינה למד ודן לנ"ד שעינינו רואות שהבעל עשה הקרקע שלו בעש"ג וכתב כומבייאלאת בחת"י לבדו הורה המלוה דאדעתא דבעל קא עביד ולא קא סמיך אדידה דידים מוכיחות הויין שלא. בטח לבו אלא על הטאבו והכומבייאלאת ובכן לדעת הר"ן ז"ל אפש"ל דאי"ח האשה לשלם מכתו' דפטורה בטענה דלא סמך המלוה עלה אלא על הבעל מאתר דאיכא הוכחה גמורה. והוי במכ"ש דאילו הר"ן ז"ל באומדנא דאמרי' דאדעתא למיגבי מבעל קעביד בלתי שום הוכחה והיא פטורה. כ"ש היכא דאיכא הוכחות ברורות דאדעתא למיגבי מבעל קעביד זחד"ק יצ"ו. ואנכי העבד ברשות קא נחיתנא ות'ם אני בראותי דב"ק של מעכ"ת יצ"ו דבנ"ד אי"צ לזכות האל' מכח דברי הר"ן ז"ל הנז"ל מאחר דמהשט"ע גופיה מוכת דקודם כתיבת השטר עשה טאבו משכון על הקרקע וגם כתב הכומבייאלאת, א"כ בודאי הגמור דיכו"ל נחרע"ל כמו שמבואר בהפוס' ז"ל דבין במכר ובין במשכונא אם לקח מהאיש תחי' ושוב לקח מהאשה דיכו"ל נחרע"ל וליכא הפרש בזה מהשער להטאבו ובפרט דאיכא דס"ל דבזמנינו זה עדיף כת הטאבו מכח דד"ד מהשטר וכמ"ש הפוס' האח' ע"ע. וא"כ בנ"ד דקדם הטאבו להשטר הא ודאי דיש זכות גדול להאל' לטעון נחרע"ל בפה מלא וכמ"ש אנן בעניותין לעיל בתשו' על שאלה הנ"ל שא נא עניך וראה. ואנכי לא ידעתי מדוע, הדר גאונו יצ"ו לא בא לזכות האל' ולהעדיף כחה ממילתא דנא. ואם נאמר שהבין מעכ"ת יצ"ו מדברי השאלה דהטאבו והכומבייאלאת הן המה היו אחר השט"ע ולכן הוצרך להביא דברי הר"ן ז"ל להעדיף כחה מכח דלא סמך עלה וכו'. אנא דאמרי סלח נא אנכי מבקש דאי הוה הענין כן הראיה שהביא מדברי הר"ן ז"ל לע"ד אחהמ"ר לאו שמה מתייא לנ"ד די"ל דבנ"ד לא הויין ידים מוכיחות דלאו עלה קא סמיך והיינו דנוכ"ל דמאחר שעשה כדין ש"ת וכתב שטר עליה ועל הבעל בתורת עיס' ושעבדו החצר והחנות בתורת אפותיקי מפורש וסמך לבו בזה כפי דיננו ואף שעשה כפי דין תוה"ק שתתעלה וכתב שטר חיוב על שניהם יחד מ"מ חשש בלבו מאחר דהקרקעות כתובים הם בניירות הטאבו על שמו של האיש ובדיניהם לא מהני השטר ואפותיקי הכתוב בתוכו לגבות מהקרקעות כ"א עד שיהיו כתובים בתורת משכון בפנקס הטאבו בשררה יר"ה ואזי בהגיע הזמן ולא נפרע אזי י"ל יכולת לגבות הקרקע. והשתא הכא חשש המלוה בדעתו דלא כל הזמנים שוים דיתכן בהגיע זמן הפרעון יעלה טינא בלב הבעל דלא ציית דינא והגם שכתוב שטר ואפותיקי מפורש מגן שוייא בדיניהם ואין בידו כלום לגבות מהם ויעלה חרס בידו. לכן בתחילה כתב השטר על שניהם כתחז"ל ובשעבוד וכו' ולחזק את זה גם לפי דיניהם שלא יהיה שום ערעור כתב הכומבייאלאת על הבעל וטאבו אצל השררה דבבוא הזמן ולא נתפרע דבין בדיננו ובין בעש"ג יוכל לגבות את שלו בלי שום ערעור לא מצד הדין ולא מצד השררה ולעולם דלא עקר סמוכות שלו מהאשה וסמך על הבעל דוקא אלא עוד היום כונתו הוא וסמיכתו על שניהם יחד. וכיון שכן הן כהיום דהאיש נלב"ע ונפלו נכסי קמי יתמי והאל' ודינא קא בעו לעשות כדת ש"ת והרי שטר על האיש והאשה נלכה באורחותיו להתפרעא מינה ג"כ כדין איש ואשה שלוו וכו' ולא הויין ידים מוכיחות דלא על דידה קא סמיך וכאמור

ובעיקר דברי הר"ן ז"ל יש להעיר דבמס' נדרים דל"ג וגם בפ' ב' דייני גזירות הביא דברי הרשב"א ז"ל דמפרנס אשת חבירו בסתם, לאו למתנה איכוין אלא בתורת הלואה ונמצא שהיא חייבת לו והמפרנס אותה גובה ממנה והיא גובה מבעלה וכו' והוא ז"ל פליג עליו דנהי דלאו בתורת מתנה קעביד מיהו סתמא זו אדעתא דבעל נחית ולאו אדעתא דידה ולחנן הניח מעותיו עקה"צ דמסתמא אדעתא דבעל קעביד ע"כ. דהרואה יראה בעיקר דברי הרשב"א בחי' לנדרים שם דאחר שהכריח בראיות דהמפרנס אש"ח בסתם לאו בתורת מתנה היא אלא בתורת מלוה היא והיא או בעלה חייבים לשלם סיים וז"ל ונ"ל. דכיון שכן המפרנס סתם אש"ח הרי הוא חוזר ונפרע מן הבעל כיון שהבעל חייב במזונותיה בתנאי ב"ד. והביא ראיה לזה מהאומר לאשתו קונם שאיני נהנה. לך לוה ובע"ח באין ונפרעין ממנה וכו' ושוב דחה לראיה זו כיעו"ש. הרי דהרשב"א ז"ל גופיה לא קאמר דגובה ממנה והיא גובה מבעלה כ"א דגובה המפרנס מהבעל כיון שהוא חייב בתנאי ב"ד. וכיון שכן לא הו"ל להר"ן ז"ל לומר לאו אדעתא דידה וכו' כ"א הול"ל, בקיצור דאפי' שלא בתורת מתנה קעביד מיהו לחנן הניח מעותיו עקה"צ. ובחי' נמוק"י על נדרים הביא דברי הרשב"א והעתיק גובה ממנה והוא ט"ס וכנ"ל גם הביא דברי הריטב"א והרנב"ר ז"ל דפליגי עיין בס' אשי ה'. והה"מ ז"ל בפי"ב מה' אישות הי"ט הביא דברי הרשב"א הנ"ל כמו שהובאו במס' נדרים וכתב דאין נר' כן דעת הראשונים ז"ל אלא אפי' במפרנס סתם אבד מעותיו וכו' ע"ש. ומרן ז"ל בב"י חאה"ע סי"ע הביא דברי הר"ן מ"ש בשם הרשב"א וכתב שהר"ן. דחה ראיתו ושגם הה"מ בפי"ב מה"א הביא דבריו וכ"ע שאין נר' כן דעת הגאונים וכו' והביא דברי הריב"ש בסיתפ"א דאפי' הרשב"א לא אמר דמן הסתם לא הניח מעותיו עקה"צ אלא לומר שמשתלם מן הבעל אבל להשתלם מן האשה דבר פשוט הוא שאינה חייבת לו כלום אא"כ לותה ממנו בפי' וכן הודה הרשב"א עצמו שכ"כ בתשו' אף במי שהיה חייב מעות לאשה ודן שלא תקבל לו בחשבון חובה מה שהוציא לה למזונותיה ע"כ. ומוכיחים הדברים דמב"י ז"ל לא ראה דברי הרשב"א בחי' נדרים בשורשם כ"א במה שהביאם הר"ן ובהה"מ ז"ל ולכן הוצרך להביא דברי הריב"ש דקאמר דאפי' הרשב"א לא אמר אלא שמשתלם מן הבעל וכו' דאילו ראה דברי הרשב"א בשורשם לא היה מהצורך לדברי הריב"ש דכבר הם מפורשים בדברי הרשב"א בעצמו. ברם יש לעמוד דבדברי הה"מ ז"ל הובאו שורש דברי הרשב"א דכתב דהמפרנס חוזר ונפרע מהבעל וכיון שכן אי"צ להביא לדברי הריב"ש. גם מדוע לא העיר ע"ד הר"ן ז"ל וכנז"ל. והמש"ל ז"ל הביא דברי הה"מ ז"ל הנ"ל והאריך בהם והביא דברי הריב"ש וכתב שאחכ"ז ראה השו' הרשב"א במיוחסות סי' י"ד וכנראה היא התשו' שרמז הריב"ש וכתב וז"ל ומיהו בזנה סתם לא הניח מעותיו עקה"צ אלא הבעל חייב לשלם דומה ליורד לתוך שדה חבירו של"ב ונטעה וכו' עש"ב. וה'