שערי עזרה שטז

לגבי הבכור למיטען קי"ל כיון דהספק הוא בנכסים אם יש בהן דין בכורה או לא וחולקין בשוה הבכור עם הפשוט חלק כחלק יאכלו עש"ב. ואנכי העבד קל"ט כיון דדעת מרן בש"ע בשני המקו' באה"ע ובח"מ פסק דאם לא נשבעה האל' על כתו' ומתה דהבכור יש לו בנכסים דין בכורה ונופ"ש בהם. היאך הוא ז"ל פסק נגד פסק מרן ז"ל דאין הבכור נופ"ש דיכו"ל קי"ל אתמהא. ואם נאמר דמאחר דכל יקר ראתה עינו לדברי הפוס' המישבים דברי הרא"ש עם דברי רבו מוהר"ם דל"פ דדברי הרא"ש הם מיירי דאין להאל' מזו' אבל ביש לה מזו' גם הרא"ש מודה דהוי ראוי. ומינה דגם דברי מרן בהכי מתפרשים באל' שאי"ל מזו' וכו' מאחר דדבריו מקורם הם מהרא"ש ז"ל וא"כ באל' די"ל מזו' הו"ל הנכסים ראויים ואין הבכור נופ"ש בהם וכדכתבינן אנן בעניותין לעיל ולכן פסק הז"ל שם לדינא דאין הבכור נופ"ש אין הדעת נוחה בזה דכל כי האי הו"ל להז"ל לפרש ולבאר באר היטב ולדידי דבריו צ"י. וכבר כתבתי לעיל דאין זה מספיק דאין מדרכו של מרן ז"ל למסתם בהכי דנר' דבכל גוונא ס"ל דהבכור נופ"ש וכנז"ל

אחר כותבי כ"ז ראיתי לה' יד ימין חח"מ סינ"ב דקנ"ח דהרבה להשיב על האג"ן ז"ל כי קושיין דמאחר דנדונו היה בתוככי ירוש' ת"ו דקבלו הוראות מרן ז"ל איך פסק הדין נגד דעתו וזיכה לבן הפשוט ושלא יטלו בנות הבכור פ"ש. ואף למ"ש שם דהבת הג' היא בקושטא יע"א דדנין שם בדגל הקי"ל עכ"ז כיון דהבן הפשוט הוא תושב ירוש' ת"ו לא מצי"ל קי"ל נגד דעת מרן ז"ל. וממ"נ הבת היא זכאה בדינה דאי חשיבה נתבע מצייא למימר קי"ל כמ"ד דאין שעבוד כתו' ומזו' משוו לנכסים ראוים ובכור נופ"ש בהם ועיין בס' שמיו"ט דקי"ג דכתב בפשיטות דהיכא דהנתבע הוא מחו"ל והתובע מא"י אפי' שבא הנתבע לדון עם התובע בא"י מצי אמר הנתבע קי"ל כמנהג מקומו כיון דמדינא התובע הולך אחר הנתבע לא הפסיד זכותו בשביל שבא לדון בא"י ושכ"כ הגו"ר בח"מ כלל ה' סיטו"ב והמ"מ ח"א סי"ח דל"ג והנחב"כ ח"מ סיכ"ז דקל"ז והובא כ"ז בס' הון יוסף למוהרי"ז ז"ל סיכ"ה ע"ש. ואי בן הפשוט חשיב נתבע בודאי דלא מצי"ל קי"ל נגד דעת מרן להיות שדירתו בירוש' ת"ו והניח דבריו בצע"ר עש"ב

ובלומדי שם בדב"ק ראיתי בדקנ"ד ע"א שהבי"ד העדב"י ז"ל סי"כ דמ"ז דכתב וז"ל ותו דאעיקרא הכא בנ"ד לא שייך לחלק מזה הטעם דבכתו' הקלו כדמשני התם בפ' יש בכור משום דמאי חזית לאורועי חוב כתובת כלתה ולאחשובי לכולהו נכסי בראוי משום קולי כתו' ולא מרעינן לחוב כתו' של חמותה ולמימר דאף אמנה דבעלמא הוי דינא דמלוה אצל בע"ח כגבוייא דמייא ונכסי בחזקתן הן עומדין ע"כ. ותמה עליו דהיכי הוה מצינן לאורועי לחוב כתובת חמותה מפאת שעבודא דכתובת כלתה משום קולי כתובה דבשלמא לגבי חוב כתו' כלתה שפיר מצינן לאורועי משום שקדמה לה כתובת חמותה ונכסי חמיה נשתעבדו לכתובתה ומזו' משעה שנשאת לו לכן שפיר מצי"ל דחשיבי הנכסים ראויים לגבי כלתה ומקולי כתו' שנו כאן. ברם לגבי כתובת חמותה לא מצינן לאורועי לה אמטו"ל שעבודא דכתובת כלתה ולאחשובינהו ראויים לגבי חמותה וכו' וכו' ע"ש. ואנכי הפעוט אמינא דהעדב"י ז"ל לא עלה על דעתו לומר כדברים הללו שלא ניתנו ליאמר כלל דלע"ד כונת דבריו הוא שבא לדחות מה שחילקו ותירצו דה"ט דכתב שם דחשיבי ראוי הוא משום דבכתו' הקלו משום קולי כתו' דאי הכי מאי חזית דמה"ט מרעינן חוב כתובת כלתה וחשבינן דהנכסים הם ראויים משום קולי כתו' ולא מרעינן חוב כתובת חמותה מטעם קולי כתו' ולומר דאע"ג דבעלמא הוי דינא דמלוה אצל בע"ח כגבוייא דמייא ונכסי בחזקתם הם עומדים. מ"מ לגבי גביית כתו' אין לו' דמלוה אצל כתו' כגבוייא דמייא משים קולי כתו' ואין לגבות כתו' ממלוה. ואנן לא קי"ל הכי אלא דכתו' גבייא ממלוה ונכסי בחזקתה הם עומדים. א"ו דחילוק זה דמשום קולי כתו' ליתיה בזה כנ"ל בכונת דבריו הגם שהם מעט מהדוחק. אבל לאורועי כח כתובת החמות מכח שעבוד כתובת כלתה זה לא עלה על דעת הז"ל דזה לא ניתן ליאמר כלל והוא פשוט. וכל מ"ש שם עוד בד"ה ומה שרצה הז"ל לדמות וכו' ע"ס הלשון כפי מה שכתבתי לעיל אחהמ"ר אין להם קיום כלל ואי"צ להאריך בהם כאשר יראה הרואה

עור"ל שם בדקנ"ו אחר שהביא דברי מרן ז"ל בש"ע דס"ל דשעבוד כתו' לא משוה הנכסים ראויים לגבי הבכור ונופ"ש בהם כתב דמאי דנקט מרן בלשו' ומתה האל' נר' דווקא כשמתה האל' הוא דהבכור נופ"ש דבעודה בחיים הנכסים הם בחזקתה ושוב כתב דאפש"ל דאין דברי מרן אמורים לכל הנכסים כ"א לסך הכתו' דוקא הוא דאשמועי' דכיון דמתה קו"ש כל הנכסים כולם אף סך כתובתה הם בחזקת היורשים והבכור נופ"ש בהם. והכי אסברא לן הגו"ר בכ"ד סי"ב והמגן גבורים ח"מ סיס"ה והחק"ל ח"מ ח"ב סינ"ב דבדבריהם מבואר שם דמ"ש הרא"ש ומרן ז"ל דכשמתה האל' וכו' לאו למימרא על יתר הנכסים העודפין על חוב הכתו' דבזה פשיט"ל דגם בחיי האל' בכור נופ"ש ואין שעבוד כתו' ומזו' משוו להו ראויים אלא על עיקר חוב הכתו' הוא דקאמרי דוקא וכו' ועוד הכריח זה מדברי מב"י ז"ל בסירע"ז דכתב שלא חילקו בין ראוי למוחזק אלא למוריש וכו' דמבואר דמ"ש מרן ומתה האל' וכו' כונתו לומר על עיקר חוב הכתו'. והביא ג"כ דהכנה"ג ז"ל כ"כ במ"ש ומיהו אפשר דהבכור נופ"ש אעפ"י שאין האל' נוטלת כתו' וכו' וכתב דאף דהכנה"ג ז"ל בדרך אפשר אמרה למילתיה מ"מ בחח"מ סירע"ח הגה"ט או"ב חזר וכתבו בפשיטות וכו' עש"ב. וכפי דבריו הנ"ל אזד"ל קושיתינו שהק' לעיל על הכנה"ג ז"ל מכח דברי הרא"ש ומרן ז"ל דכתבו בפי' ומתה האל' בל"ש וכו' דנר' מדבריהם דדוקא אחר שמתה הוא דנופ"ש כנז"ל דלפי"ד דבריהם הוא על חוב הכתו' דוקא משא"כ בנכסים העודפין פשיט"ל דגם בחיי האל' נופ"ש. ואף שמריהטת לשון הרא"ש ומרן אין נר' כן מ"מ מי יבוא אחרי המלכים האדירים הללו דכן משמע להו בדבריהם דבחיי האל' נוטל הבכור פ"ש בנכסים העודפים על הכתו' ומזו' ואחר מיתתה בל"ש נוטל בנכסים הנשארים אף שהיו הכל משועבדים לכתובת האל' ומזו' ובתריה דמרן אנו נגררין ע"כ אשר יאמר כה"ז. ועיין בס' שערי רחמים להחרי"ף יצ"ו בחאה"ע סי' יו"ד שהאריך בענין ראוי ומוחזק לגבי בכור ויבם ובעל ובתשו' מוהר"ם ומ"ש הפוס' בישוב דבריו ובסי' י"א מ"ש ה"ה כמוהר"א סלימאן מני ז"ל ובסי' י"ג מה שהשיב לו באורך ע"ש. דהמורם מדבריהם דסברי מרנן בפשיטות בדברי מרן בש"ע דס"ל דהבכור נופ"ש אף דהיו משועבדים לכתו' ומזו' להאל'. ברם כמוהראס"מ ז"ל שם בסי' י"א רצה לישב לדברי החק"ל ז"ל דפסק לפשר בניהם הוא משום דאיכא מאן דס"ל דהפשוט מיקרי מוחזק וכו' והחרי"ף יצ"ו הק' עליו כיעו"ש. גם ה' אזן אהרן ז"ל במע' ב' אות ט"ו כתב דהכי הלכתא דהבכור נופ"ש ושכן סוגיין דעלמא הכי ודחה לדברי ה' חוקי חיים ז"ל יע"ש

ועיין בס' ישרי לב חאה"ע או"ש דכתב שעבוד כתו' ומזו' האל' אי ממון הבעל מיקרי ראוי לגבי