שערי עזרה שיא

הבאה"מ סיק"ב וכתב הרי דאעפ"י שהחזיק הקונה כראוי אינו מועיל חזקתו דהו"ל כמי שהחזיק שלא מחמת המוכר וכו' עש"ב. ובמט"ש שם אות יו"ד. עכ"ז אמינא די"ל מלבד דאעיקרא הז"ל בדרך אפשר אמרה ולא בפשיטות עוד בה דכל כי האי חזקה דנ"ד שט"ו שנים ויותר הם בידו וסותר ובונה ועושה כרצונו ואין פוצה פה ומצפצף כלל לא אמרה הז"ל. וא"כ מאחר דבנ"ד כולהו איתנהו כסף שלקח מקודם ואיכא שטר וק"ס וחזקה ד' דברים של קנין ודאי דקנה ק"ג אליבא דכ"ע ולע"ד דז"ב. וכבר כתבתי דלדידן דאזלי' בתריה דמרן דס"ל דשט"ד שט"ק אין אנו צריכין לכ"ז דודאי דזכה הלוקח במקחו וכ"ש הכא דאיכא כל הני קנינין

ועל הכל דבנ"ד איכא ת"כ וש"ח לקיים המכר הלז דהגם דליכא כל הנז' ואיכא פלוגתא בין הפוס' במכר בחוב אי קנה או לא חייב לקיים המכר מכח השבועה כמ"ש מוהרש"ך ז"ל ח"ג סיל"ד ומ"ז ועיין בס' בית אברהם סי"ס בדין מתחייב בדבר שאי"ק דכתב דהסכמת האח' ז"ל דמצי"ל המוחזק קי"ל דהרמב"ם ורבותיו זולת אם נשבע לקיים מה שנתחייב דחייב לקיים מכח השבועה ותו לא מצי"ל קי"ל. ושם הביא דברי המש"ל ז"ל פי"א מה"מ הט"ז מה שהק' ע"ד מוהרש"ך והוא ז"ל קיים דבריו שהם נכונים ושכבר הכנה"ג הגב"י אומ"ט אסף וקבץ כמה רבוותא בתראי דקיימי בשיטת מוהרש"ך ושכן ראוי להורות באשר שבועה ירא והריב"ש ז"ל בסיע"א ושל"ה כתב דבדבר שיש בו מח' הפוס' אם נשבע חייב להשלים מכח שבועתו ושכ"כ מוהריק"ו שוצ"ב ומוהרשד"ם חח"מ סיכ"ח והרב"ד חח"מ סיקי"ד האריך בזה ע"ע. וא"כ גם בנ"ד דאיכא שבועה חייב המוכר לקיים המכר מכח שבועתו. וכ"ש בהצטרפות קנינין אחרים וכאמור ותיל"מ. ומ"ש שם הב"א ז"ל במתחייב בדבר שאי"ק דיכו"ל קי"ל כהרמב"ם ורבותיו אפי' למקומות דנהיגי לפסוק כמרן מוהריק"א ז"ל והבאתי דבריו אנכי בעוניי במ"א שוב אח"כ עוד בחלק הזה במ"א כתבתי על דבריו בס"י ואי"כ מקום להאריך ע"ש

וע"ש בס' אשדות הפסגה לענין אי אמרי' בזה ארעא בחמ"ק קאי או בחזקת מאן דקאי בה השתא תיקום שהביא בשם הלח"ר סיקנ"ד דראוי שואת"ע וארעא היכא דקימא ביד הבע"ח המוחזק בה תיקום ע"ש. וה' אוהל יצחק כהן ז"ל חח"מ סידו"ה בענין מח' הפוס' האריך להביא להקת הפוס' ראש' ואח' ז"ל ומסיק דהיכא דקאי תיקום ר"ל ביד הלוקח שהיא בידו עכשיו ושואת"ע ואי"מ אותה מידו ע"ש. ושם בסיצ"ו ג"כ האריך לכתוב כן ושאפי' אינו עומד הוא בתוכה כיון שמושכר ע"י ונוטל השכירות נקרא מוחזק. וכיון שמכרה הב"ח לאחר אינה חוזרת כמ"ש מרן בש"ע וכו' עש"ב. וזה הצד יש ג"כ בנ"ד שהב"ח הוא מכרה לאחר וכ ז"ל ועיין בהמט"ש סיר"ד הגב"י אות יו"ד שאחר שהביא מח' הפוס' בזה כתב ולדינא אף דהרב"ד ז"ל שם פסק דהמוכר הוא המוחזק מיהו סוגיא אזלא דהלוקח המוחזק בתוכו הוא המוחזק ועיין במ"ש בנדפס סיק"מ סקי"ז ותמה על הכנה"ג וכו' יעו"ש

והקמ"ר בה' מכירה פ"ז ה"ד נסתפק למאן דס"ל מלוה אי"ק אם הלוה אותו ע"מ שיפרענו בכל עת שיתבענו אם בכה"ג מלוה קונה דבכה"ג הוי כאילו היא בעין או"ד ל"ש דמדברי רש"י בסוגית קידושין דמ"ז ד"ה להוצאה ניתנה וכו' נר' דאם הלוהו ע"מ לשלם כל עת שיתבענו לאו להוצאה ניתנה מיקרי ומהני לקנין ועיין בס' א"א הלכה ז"ל די"ג סי"ד עכ"ד. וה' שמיו"ט ז"ל שם בסינ"ב כתב אפשר דס"ל לרש"י ודעי' דע"כ לא אמרי' דמלוה אי"ק אלא דוקא בבא לקנות במלוה בתוה"ז או אפי' שהגיע זמנה ולא נעשה מכר זה מפני שדחק אותו המלוה עד שיפרענו וכו' אבל בהגיע זמן המלוה ומלוה דוחק על המעות גלי דעתיה שלא נתן לו רשות כ"א עד הזמן וכל שעובר הזמן גזל הם בידו ובכגו"ד אי מכר לו הלוה דרך גוביינא איזה קרקע לפרעון חובו מחמת שלא הי"ל מעות כל שנתרצו ביניהם זה לקבל קרקע זו לפרעון חובו וזה להגבותו בעד חובו קנה המלוה בלא שום קנין אחר דכיון דגלי דעתיה דלא ניח"ל להאריך לו קצת זמן גזל הוא בידו כ"ז שאינו פורע וכו' וכו' וכן יש ללמוד ממ"ש בעה"ת שס"ד ח"ג וכו' וכן יש ללמוד מדברי מוהרש"ך ח"ב בנאספות סיכ"ד וכו' עש"ב. ועיין בס' אחי וראש סיט"ו שהאריך להביא כמה חילוקים במלוה אי"ק בין קרקע למט' ובין אם הגיע הזמן פרעון המלוה ללא הגיע והיכא דקנה במלוה ובמעות בעין והיכא דקנה במלוה וק"ס ושטר וחילוק במלוה הבא מחמת מכר עש"ב. והמורם מדבריו כאשר כתבנו בעניותין לעיל דלדידן דאזלי' בתריה דמרן ז"ל ואיהו פסק דשט"ד שט"ק הם אי קנה במלוה וכתב לו שטר קנה ק"ג וכ"ש היכא דאיכא ג"כ ק"ס בהדיה דקנה ק"ג ועיין ג"כ בס' באה"מ סוסצ"ז

וממ"ש בשטר לשון החלטה שכ"כ מעכשיו החלטתי לאחי הר"פ וכו' ואינו כתוב בלשון מכר כשאר שטרי מכר דעלמא. הא לאו מידי הוא דגם לשון החלטה היא ג"כ לשון מכירה מתפרשת וראיה לזה דבשטרי מכר כותבים מכרתי והעברתי והחלטתי ובודאי דכולם הם מתפרשים משמעותם מלשון מכירה. ועיין בס' משכה"ר מער' ה"א אוק"ב דתנאי היה ביניהם דביום זמן המוגבל אם לא יחזיר לו מעותיו אזי החליט לו הבית כל ימי חייו וכו' דכתב הז"ל דשפיר הוי מוחלט לו עפ"י תנאו ע"ש. ולא שדי בה נרגא ממ"ש בל' החלטתי נר' דהגם דלשון זה הוא נתקן לב"ד שמחליטין קרקע הלוה למלוה וכמ"ש במציעא די"א ולא בין אדם המוכר לחבירו מ"מ לא מגרע אם אירע שכתב כן ושפיר הוי דמפרשינן אותו שהוא מל' מכירה ולא מבטלינן שטרא וכמ"ש הפוס' דמפרשינן לשון השטר בלשון דחוק כדי להעמיד השטר היכא דבטל השטר לגמרי בלא"ה ועיין בש"ע ח"מ סימ"ב ס"ט דפסק לא אמרי' יד בעה"ש עה"ת אלא בכל הני גווני דלעיל שאין השטר בטל לגמרי אבל בדבר שהשטר בטל בו לא כגון וכו' וכ' הסמ"ע שכ"כ הה"מ פ"ג ממלוה וריב"ש סיתי"ג דכל היכא דאם נפרש משמעות אחד בשטר נתבטל השטר לא מפרשינן כן. והכנה"ג שם בהגה"ט או"ל כתב בשם מוהראנ"ח ז"ל ח"ב סיק"א כשהלשון מסופק ואיכא אומדנא לאחד מן הצדדין אזלינן בתר אומדנא אעפ"י שסתם הל' היפך האומדנא. וה"ה דאית לן למימר דלא נתכוון שלא לעשות כדברי חכמים ומפקינן לישנא ממשמעותיה ע"כ. ושם בהגב"י אוט"ז כתב בשם מוהר"ם מינץ ז"ל דכשהלשון תלוי ומסופק יד בעה"ש עה"ת אפי' יש חרם או שבועה או ת"כ. והוא ז"ל תמה עליו דס' שבועה וס' חרם להחמיר כמ"ש הרשב"א בתשו' סי"מ ומוהראד"ב סימ"ט כתב דשטר שיש לפרשו בשני פנים יש להחמיר ולפרשו בגוונא דמתקיימת השבועה וודאי דהנשבע או מקבל החרם יחוש לעצמו אמנם אין ב"ד כופין וכו' ע"ש. עו"ש אוי"ח כל היכא שאנו מביאים לשון השטר אעפ"י שהוא כתוב בדרך אחרת יש לתלותו בט"ס הרד"ך ז"ל בית ד' ח"ז. ועעו"ש באוכ"ב באורך דמכל הנ"ל נר' דבנ"ד מ"ש בל' החלטה בשטר דמפרשינן שהוא כל' מכירה ותלינן לומר דבשעת הק"ס שקנו מידו היא היתה בל' מכירה גמורה ואח"כ בכתיבת השטר נתחכם הסופר בדעתו וכתב לשון זה משום דבתחילה היתה יד שני האחים שוה באחוזת הקרקע