שערי עזרה רצב

וגדולי אחרוני זמנינו דבמקום שקבלו עליהם הוראות מרן במ"ש בש"ע אי אמרי' גם קבלו עליהם הוראותיו מ"ש בתשו'. או דוקא קיבלו עליהם מ"ש בש"ע ולא מ"ש בתשו'. והגם דרובם ס"ל דקבלו עליהם הוראותיו גם מ"ש בתשו' מ"מ כאן נמצאו וכאן היו מאן דס"ל דלא קבלנו הוראותיו כ"א במ"ש בש"ע דוקא משא"כ במ"ש בתשו' הנה הוא נחשב כאחד מהפוס' והמוחזק מצי"ל קי"ל כמאן דפליג עליה עיין בס' שעה"מ סי"ט שכתב מפי השמועה דלא קבלנו הוראותיו במ"ש בתשו' וכ"כ בס' דין אמת דע"ד דכן ס"ל למוהרמ"ב ז"ל ועיין בהחק"ל מ"ב חח"מ סיג"ד ובס' חוקי חיים סיט"ל דמוהרמ"ס ז"ל הסכימה דעתו לדברי השעה"מ. ובאמת דמוהרמ"ס ז"ל נר' דחזר בו והודה לדבריו של גדול הגאון החק"ל ז"ל כאשר הובא בהחק"ל שם סי"ה וגם בס' מים קדושים סי"ג הובאה שם תשו' ממוהרמ"ס ז"ל ושם בפי' כתוב דגם בתשו' קבלנו עלינו הוראותיו ז"ל באופן די"ל דחזר בו הרב משמעתיה. ברם עדין עומד לנגדינו דברי השעה"מ ומוהרמ"ב ז"ל ומ"ש הגאון החיד"א ז"ל בברכ"י ח"מ סיכ"ה אוכ"ח ע"ד הנח"ב ומ"מ ז"ל דס"ל דקבלנו עלינו גם מ"ש בתשו' סיים הוא ז"ל ואינו הכרח ע"ש גם בהשמטות לס' ח"ש ח"א על סיע"ד אוי"א כתב ולא אכחד דיש לצדד שלא קיבלו דינו אלא בש"ע דוקא ע"ש. ומעתה כיון דעכ"פ מידי פלוגתא ל"נ א"כ מצי המוחזק לומר קי"ל כמאן דס"ל דלא קבלנו הוראותיו כ"א בש"ע דוקא. וקי"ל כרשב"ם ודעי' דס"ל דשותף שמכ"ח קו"ח לאו כלום הוא. ועיין בספרי דב"ר ס' גנזי חיים לכמוהרח"ף ז"ל דקל"ו בדגל קי"ל שציין על ס' פני הבית ח"מ סיס"ז או"ח דע"ג דנר' מדבריו שם דכיון דדברי מרן ז"ל שבתשו' הם בפלוגתא אי קבלו עליהם או לא מצי המוחזק לומר קי"ל גם בס' רב ברכות לכמוהרי"ח יצ"ו מער' קו"ף דקל"ב ובס' פני יצחק ח"א לכמוהרי"א יצ"ו בסיי"ז עש"ב דכתבו דכיון דאיכא פלוגתא בזה אין להוציא ממון מיד המוחזק מכח פסק מרן שבתשו' דיכו"ל קי"ל כמ"ד שלא קבלנו עלינו כ"א מ"ש בש"ע וכו' ע"ש. מ"מ אני אומר דנ"ד ל"ד להא כלל דכבר אנא ענייא הוכחתי וביררתי בס"ד בראיות ברורות ונכוחות מדברי מרן בש"ע דס"ל דשותף יכול"ח קו"ח. הגם דלא ביאר דעתו בפשוט שמכר חלקו וכו' וכמ"ש הרב"ד והזר"י ז"ל אפי"ה מוכח מדבריו בפסקיו שבש"ע דס"ל דשותף מוכ"ח קו"ח כנז"ל וכן מעשים בכ"י וסוגייא דעלמא דדייני מתא פוסקי הלכות כן. ולרווחא ולגילוי מילתא בעלמא הוצרכנו להביא דבריו שבתשו' שכ"כ בפי' דשותף מצי מוכ"ח קו"ח. מטתה לא מצי תו המוחזק לומר קי"ל כרשב"ם ודעי'. ומכ"ש בהא דנ"ד דס' רשב"ם רוב הפוס' ככולם דחאוה מהלכה ובדוחק עצום מצאו לו מאן דסבר כוותיה ובאוקמתות שונות אוקמו למילתיה כדי לקיים בצד מה את דבריו וכמו שהארכנו לעיל בזה א"כ שפיר מצי הלוקח להוציא מיד המוכר ותול"מ

סמוך לחתימה כה הראוני בס' ויקרא אברהם בחח"מ סימ"ד שעמד בזה והאריך הרחיב וכמעט שעברתי ע"ד יצ"ו ראיתי דאייתי בידיה תשו' מרן באבק"ר סיצ"ח בההיא שנתנה לבתה שליש הבתים וכו' ומינה הוכיח ממה שלא בא בפיו ערעור מכח שנתנה שליש הבתים ואין ניכר וברור השליש ההוא שנתנה מוכח דס"ל דאין ס' בזה כלל וכיון שכן אנן בתריה גררינן ואי"ל קי"ל אף כנגד דבריו שהובאו בתשו' כמ"ש הג' החק"ל מ"ב חח"מ סי"ד עש"ב. ואנא זעיר'א עמדתי מרעיד ע"ד יצ"ו דאה"מ לאו שמיה מתיא היא כלל דמה הי"ל למרן ז"ל לקרוא ערער ממה שנתנה לבתה שליש מהבתים ואינו ברור השליש ההוא שנתנה דאטו מי שי"ל חצר ובתים ורוצה למכור לאחר חציים או לשליש ולרביע ואינו ניכר החצי או השליש והרביע מאיזה צד לצפונה או לדרומה לא יוכל למכור ולא מיקרי מכר או מתנה כלל. דב"ז לא שמענו ומאן ספין ומאן רקיע לומר דלא נחשב מכר או מתנה וכבר ד"ז הנה הוא בא מפורש בס' הפוס' ואי"צ להאריך בו. וכל מה שבאנו לבית הספק הוא בשות' שמכ"ח שי"ל עם שותפו כולו או"מ והחלק ההוא שמכר עדין לא הוברר כי הוא משותף עם חבירו בכל הקרקע ואינו ניכר וברור לבדו. בזה הוא דנפל הספק אי יכו"ל קי"ל רשב"ם ודעי' דשותף לא מצי למכו"ח קו"ח או לא וא"כ מה הוכחה היא זו מתשו' מרן דסיצ"ח ממה שלא קרא ערער מרן ז"ל משמע דכן ס"ל דאין בזה ספק כלל דבנדונו ז"ל בודאי הגמור לא ערער ולא יערער כלל והקולו'ת יחדלון. גם מה שפסק הוא יצ"ו בסכינא חריפא דאין המוחזק יכו"ל קי"ל נגד דברי מרן אן בדבריו שבתשו' כבר אנן בעניותין באנו בארוכה לעיל מזה ואף דמראש מקדם בתחי' כתבתי כן אינו במונח גמור וסמכתי ע"ז סמיכה גמורה אלא דשוב אח"כ הבאתי סברת הפוס' דפליגי בזה ושסו"ס מידי פלוגתא ל"נ ואין להוציא ממון מיד המוחזק מכח פסק מרן שבתשו' דיכו"ל המוחזק קי"ל כמ"ד דלא קבלנו הוראותיו כי אם בש"ע דוקא וכו' ושנ"ד אינו מסוג זה כלל וכמש"ל בארוכה

עור"ל שם שהביא מה שחילק כמוהרד"ף ז"ל בס' מכת"ל חח"מ סיכ"ה בין מכירת ומתנת בריא דהיא קיימת דמה בכך אם לא נתקיימה מעיקרא תתקיים עכשיו. דמתנת ש"מ דלא מצי"ל הכי דלבסוף תתקיים המתנה כיון דבשעה שמת הנותן עדין לא חלקו ולא אתבריר. א"כ תיכף כשמת נפלו נכסי קמי יתמי וירושה אי"ל הפסק והיכי תחול וכו'. והוא יצ"ו האריך בדבריו והוכיח דאין לחלק בכך דבין בבריא ובין בש"מ המכר והמתנה קיימים ע"ש. וכשאני לעצמי ת'ם אני אחהמ"ר ע"ד מוהרד"פ ז"ל דאיך חילק בהכי ועפי"ז פסקיה לדינא הלכה למעשה דהצוואה בטילה מאחר שהיא צוואת ש"מ ובש"מ צריך שיהיה הדבר ברור עד שתחול. שהרי דברי הה"מ ז"ל בפ"ג מהזכו"מ הויין תיובתיה דע"מ שהק' מההיא דפ"ב דייני גזירות מההיא דאמ"ל דיקלא לברת וכו' תי' הוא ז"ל דההיא דמתנת ש"מ שאני וכו' ע"ש דנר' דס"ל דאדרבא איפכא מסתברא דבש"מ קני גם באינו ברור ובבריא ל"ק. ועוד ת"ם אני דכיון דכבר בא הדבר מפורש באר היטב בש"ע סירנ"ג בדין ש"מ שציוה שיתנו דקל לפ' דקנה מקבל המתנה אף בדבר שאינו מבורר. מעתה איך כתב הז"ל בנדונו שהיא צוואת ש"מ שכפי חילוקו הצוואה ההיא בטילה דיכו"ל היורש קי"ל כרשב"ם ודעי' וכו' מאחר דאנן בתריה דמרן ז"ל גררינן שאי"ל קי"ל נגד דבריו כלל ודבריו לי צ"ע. אם לא שנאמר דתשובתו היא למקומות התופסים דגל הקי"ל. ומהתימה מהוי"א יצ"ו שלא העיר מכ"ז כלל וממוצא דבריהם אתה למד דבנ"ד דהויא בבריא תרוייהו ס"ל דקנה הלוקח דלפי"ד מוהרד"פ ז"ל הא ודאי פשיטא דס"ל דקנה הלוקח ואי"ל קי"ל. ולפי"ד הוי"א יצ"ו דהוכיח דאין לחלק בין מתנת בריא לש"מ דבכולהו קני אף אנן בדידן קנה הלוקח באין אומר ואי"ד

אסיפא דמילתא לפום מסקנא ותצא דינ"א דהמכר מכר בנ"ד וזכה הלוקח במקחו בלתי שום פקפוק ומצי מפיק הלוקח מיד המוכר בדינא ודיינא זהו הנלע"ד כפי מה שהשיגה ידי יד כהה. ולמעשה היא תליא באשלי רברבי רבנן סבוראי בעלי ההוראה הלכה ומורין קלין וחמורין עד אשר יראו דברינו אלה לפני מעכ"ת והמה בחכמתם ורוח מבינתם אם יסכימו עמדי