שערי עזרה רצא

מזה שפסק דיטלם דאמרי' שלזה נתכוון מוכח דס"ל דשותף שמכר ונתן חלקו קו"ח ש"ד וא"י לחזו"ב. ואל תשיבני לומר דזה שגילה דעתו מרן ז"ל כן ה"ד בש"מ אזי אמרי' דמהני משא"כ בבריא דלא גילה דעתו כן בפי' לא אמרי' הכי דאשכחן דהעדיפו טפי מתנת ש"מ ממתנת בריא. דהאמת הא ליתא דכבר כללו לן הפוס' ז"ל דכל מילתא דאיתא בבריא איתא בש"מ וכל מילתא דליתא בברי' ליתא בש"מ ועיקרא בש"ס בתרא דקמ"ז ש"מ שאמר ידור פ' בביתי וכו' ופסקוהו הפוס' ז"ל עיין בטור ח"מ סירנ"ג ובמב"י שם ובש"ע שם וכ"פ הרמב"ם פ"י מהזכו"מ הט"ו ועיין ג"כ במפרשי הרמב"ם באופן דכלל מוסכם הוא דכל מילתא דליתיה בבריא ליהיה בש"מ וכו' עד שמכח זה כתב ה' מזל שעה בה' זכו"מ פ"ג ע"מ שהק' הה"מ על הרמב"ם דכתב כשם שהמוכר צריך לסיים הממכר וכו' כך הנותן וכו' מההיא דפ' ב' דייני גזירות מההיא דאמ"ל דיקלא לברת וכו' ותי' דש"מ שאני כתב דמרן הכ"מ ז"ל לא נחה דעתו בזה מאחר דקי"ל הלכה רווחת כל מילתא דליתיה בבריא ליתיה בש"מ וכיון דבריא אי"מ דבר שאינו מסויים ה"ה בלי ספק בש"מ ולזה הוצרך מרן כ"מ לאוקומה בדאמר דיקלא משדה פ' ע"ש. והא דהמשפ"ץ ז"ל בח"ב סיי"א כתב וז"ל הראיה שהביא מעכ"ת ממ"ש הרמב"ם בפי"א מהזכו"מ בש"מ שאמר יחלוק פ' וכו' מה שלא הבאתי ראיה משם משום שרציתי להביא ראיה כנ"ד הוי מסויים לדעת הרמב"ם אפי' במתנת בריא ובכ"מ מה שיש לדחות הראיה שהביא מעכ"ת ממ"ש הרמב"ם בש"מ דאיכא למידחי דאין הדין כן במתנת בריא וכדומה דשאני בש"מ שאי"צ לסיים ויש לו יפו"כ בזה כמו שמצינו לו יפוייס אחרים במתנותיו ע"כ. מ"ש כן הז"ל לאו לעיקר דינא קאמר מר הכי כ"א שהוא רצה להביא ראיה כנ"ד שהיא יותר מבוארת דגם לדעת הרמב"ם הוי מסויים ואין עוד מקום לדוחה לדחות כלל ברם ודאי דלעיקר דינא ס"ל דכל מילתא דליתיה בבריא ליתיה בש"מ וכו' וזהו שסיים שם וכתב וז"ל ויביא קצת ראיה הדוחה אשר ירצה לדחות וכו' הרי שכונת דבריו הם כנגד הדוחה שרוצה לדחות בדחייה בעלמא ברם בעיקר הכלל דכל מילתא דאיתיה בבריא וכו' לא יכחד ועיין ג"כ שם בסי' יו"ד ריש דכ"ג. גם בס' מנח"ט דקכ"ח על מה שרצה מוהרי"א ז"ל לומר דמתנה קיימת היא דמתנה ש"מ היא ומצינו דמתנת ש"מ עדיפא ממ"ב בהרבה דברים כתב עליו וז"ל וק' דכ"ז שמצינו דמש"מ עדיף טפי ממ"ב היינו דלשון שאינו מועיל במ"ב מועיל במש"מ וכו' וגם שאי"צ קנין דדברי ש"מ ככתובין וכמס"ד וכו' אבל הא מיהא בעינן דליקני בבריא בקנין דמילתא דליתיה בבריא ליתיה בש"מ והכא כיון דליתיה בבריא דאי"מ דבר שאינו מסוים ואם נתן ל"ק דהמע"ה א"כ בש"מ נמי ל"ק וכו' ע"ש. וגם מוהרי"א ז"ל השיב על דבריו וע"ז לא השיב כלום נר' דשר המסכי"ם ג"כ. וכל ספרי הפוס' מלאים מזה אפס קצהו תראה בהרשב"א ח"ג סיקכ"ב ומוהרימ"ט ח"א סיכ"ב פ"מ ח"א סיל"ד וח"ב סינ"ט דב"מ ח"ב סיע"א וע"ה בית דוד סיקל"ב בני משה מאגאר דמ"ז וס"ז אור"מ סיר"ן או"ג וז'. וה' בני יעקב דס"ט כתב דזה מוסכם מכל הפוס' דכל מילתא דליתיה בבריא וכו' ע"ש. ומה שהמצא ימצא דבש"מ עדיף ממ"ב היינו דלשון שאינו מועיל במ"ב מועיל במש"מ באופן דבעינן עכ"פ שיהיה חלות הקנין בבריא אזי אמרי' דבש"מ מהני. אבל מילתא דליתיה בבריא כלל גם בש"מ ליתיה וכנ"ל. וא"כ מאחר דראינו דמרן ז"ל פסק בש"ע סירנ"ג בש"מ שצוה שיתנו דקל לפ' והניח ב' חצאי דקל דיטלם. מזה מוכח בביאור דס"ל דשותף יכול למכור וליתן חלקו קו"ח וליכא חילוק בין ש"מ לבריא ואנן בתריה דמרן גרירן מעתה זכה הלוקח במקחו וא"י לחזו"ב המוכר בטענת קי"ל כרשב"ם ודעי'

וראיתי לה' מזל שעה ז"ל שם שהבי"ד הכנה"ג שבסיר"ט דזרה לרוח דברי האומרים שפשוט שמכר או נתן קו"ח לא עשה ול"כ דהו"ל דבר שאינו מסויים והק' עליו דאמאי לא הק' עליהם ממ"ש הרמב"ם והטור סיקע"ה אחד מן האחים או מן השות' שמכ"ח שאר השות' מסלקים ללוקח וכו' ושוב חילק וכתב דגם לדעת הרמב"ם ודעי' דס"ל דאא"מ דבר שאינו מסויים יש הפרש בין אם ירשו קרקע א' ומכר אחד מהם חלקו קו"ח דאז קנה וממכרו קיים להיכא דירשו דו"ה קרקעות וכו' עש"ב. דלפי חילוקו יוצא דבנ"ד המכר מכר דהחצר הנז' בשאלה קרקעיתו הוא ע"ג החנות של הצביעה והו"ל כאילו שאינם משות' כ"א בקרקע א' ולפי"ד המכר מכר כשמכר הא' מהם וסבור הייתי להשתעשע באמרותיו הטהורות ובחילוקו אכן כפי מה שהוכחתי לעיל דלדעת מרן ז"ל ודאי קנה ה הלוקח אין מהצורך להאריך בכ"ז

ושו"ר דכבר מרן ז"ל גילה דעתו ד"ע בתשו' סיקי"ג דשותף יכול"ח קו"ח דשם בענין ביה"ק שקנו אותה איזה יחידים מהקהל ואח"ז קצת מהיחידים הנז' מכרו לאחד מקהל אחד והרשו לו לקבור בביה"ק הוא ובניו ובני בניו ואח"ז קמו קצת אנשים וכו' וערערו על המכר הנז' ורוצים לבטלו ומוהר"ם ברוך ז"ל פסק דהמכר בטל והסכים עמו הרח"ה ז"ל ומרן ז"ל האריך לבטל דבריהם בסיקי"ד וכתב וז"ל אבל לפי האמת עיקר סברא זו ליתא שהרי שנינו משנה שלימה בפ' ב"כ האומר לחבירו חצי שדה אני מוכר לך משמנין ביניהם ונותן חצי שדהו חצייה בדרום אני מוכר לך משמנין ביניהם ונותן חצייה בדרום. הרי דברישא לא סיים לו שום צד ואפי"ה המכר קים ופסקה הרמב"ם בפכ"א מה' מכירה וכו' ומ"ש גם שק"ק איסקליס לא נמצא שום א' מהם במכירה הזאת והם פרעו חלקם בקנית הקרקע ע"כ גם זו הטענה אינה טענה ששנים שהם משות' בקרקע אם רצה א' מהם למכור לאחר חלקו כולו או"ק הרשות בידו וכו' הכלל העולה שמן הדין מה שמכרו להם מכירתם מכירה ע"ש ובסיקט"ו מה שהסכימו בזה כמה גאונים ורבנים ז"ל ובסיקי"ו וקי"ז עש"ב. הרי שמרן ז"ל ביאר וגילה דעתו בפי' בתשו' הנ"ל דשותף יכול"ח קו"ח וממכרו קיים וא"י לחזו"ב כלל גם בבריא הדין כן. גם עו"ש בסיק"ב בראובן שהי"ל י"ד קיראט באלמלק הדר בו ונתן לבתו ז' קרארית מכלל הי"ד הנז' הם ותשמישהם במתנה גו"ש מעכשיו הגוף ופירי לאח"מ וכו' ומרן ז"ל קיים המתנה ההיא מצד הדין כמ"ש שם. וכל ישר הולך יביע אומר שהמקום שדר בו שהוא אומר שי"ל בו י"ד קיראט, היינו שהוא משותף בו עם אחר ואינו מבורר לכ"א חלקו כ"א שהוא יש לו יותר משותפו שני קראריט ונתן מחלקו במתנה לבתו שבעה קראריט דאלת"ה אלא שהוא מבורר החלקים בינו ובין שותפו למה לו להזכיר שם קראריט כלל היל"ל חצי חלקי שי"ל במקום פ' נתון לבתי במתנה מעכשיו וכו' א"ו מדהזכיר בלשונו קראריט ואמר ז' קראריט מכלל הי"ד קיראט שי"ל במקום פ' משמע דאינם מבוררים החלקים שלהם הוא ושותפו ועכ"ז מרן ז"ל קיים המתנה ההיא ולא אתי עלה לבטולה מטעם דשותף שמכר או נתן חלקו קו"ח לאו כלום היא נר' דס"ל בפשיטות דשותף מצי מוכר או נותן חלקו כולו או"מ קו"ח וממכרו ומתנתו קיימת ושוב לא מצי הדר ביה וילמד סתום בדעת מרן מן המפו' בתשו' הנ"ל

ועם כי יש פתחון פה לאומר שיאמר דהגם דמצאנו ראינו למרן ז"ל בתשו' דפסק הדין כן דשותף יוכל"ח קו"ח. עכ"ז כבר ידוע פלוגתא דקדמה בין רבני