שערי עזרה רצ

צריך את למידע דלענין מכר ומתנה ע"כ לא פליגי אלא בחלק בכורה דמתנה קרייא רחמנא וכו' אבל בחלק פשיטות דלא קרייא רחמנא מתנה כ"ע מודו דמצי לאקנויי למאן דבעי ואפי' קו"ח וה"נ מסתברא דאלת"ה היכא דלית ביה ד"ח דקי"ל אית דינא דגאו"א היכי מצי חד מינייהו לאוגודי לחבריה הא סוגייא למ"ד אי"ל לבכור קו"ח דאפי' לאחוה נמי לא מצי מחיל. ועוד דבהדייא תנן בנדרים השות' שנדרו הנאה זמ"ז וכו' וכופין את הנודר שימכור חלקו ואוקימנא התם בשאי"ב ד"ח ואי אמרת כל כמה דלא פלגי לא מצי מזבין היכי כייפינן לזבוני מידי דלא מצי מזבין וא"נ כייפינן ליה אנן מאן זבין מיניה אלא לאו ש"מ דלא שייכא האי פלוגתא אלא בחלק בכורה אבל בחלק פשוט וה"ה לשאר שותפי כ"ע מצי מזבין ע"כ. הרי דהרמ"ה ז"ל הכריח דשותף יכול"ח קו"ח מדינא דגאו"א ומשות' דנדרו הנאה זמ"ז וכו' וליכא לחלק בין אם רוצה למכור השותף חלקו לאחר או להמשותף עמו דאם אינו יכול למכו"ח לאחר גם להמשותף עמו א"י למכו"ח. וטעמא דמסתבר הוא דכיון דאי אמרי' דהשותף א"י למכו"ח קו"ח הטעם הוא מפני שעדיין לא הוברר חלקו בשעת המכר ואי"ל ע"מ לחול הקניה והמכר. א"כ גם אם מוכר לשותפו כן היא דמאחר שעדיין לא הוברר חלקו בשעת המכר אי"ל ע"מ לחול הקניה והמכר ואי אמרי' דמהני המכר לשותפו בשדה כיון שהוא מוכר לו כל זכות שי"ל בשדה מעתה קם הוא בחריקיה ונעשית כל השדה שלו. גם אם מכר לאחר נימא הכי דקם הלוקח בחריקיה לכל זכות שי"ל לראשון ממש. באופן דליכא לחלק בין אם המכירה היא לשותפו או לאחר דאי אמרי' דבזה מהני גם בזה מהני וכמו שהכריח הרמ"ה ז"ל ג"כ מכח הסוגייא כנ"ל. ולפי"ד ז"ל יוצא כיון דמרן ז"ל בש"ע יו"ד סירכ"ו פסק הא דהיה אחד מהשות' מודר הנאה וכו' וכופין הנודר למכו"ח וכו' ע"ש נר' דס"ל דשותף יכול"ח קו"ח וא"י לחזו"ב דאי אמרי' דא"י למכור היכי כייפינן ליה וכו' וכמ"ש הרמ"ה ז"ל ועיין ג"כ בזר"י שם סי"ז שהביא ראיה כזה מתשו' הרא"ש הב"ד הטור סיקע"א סכ"ח דס"ל דשותף שמכ"ח קו"ח ממכרו ממכר ע"ש וה"ט דכיון שמכר לו כ"ז שי"ל בשדה זו קנה חבירו דאי מטעם סיום אין לך סיום גדול מזה מכיון שאמ"ל שדה זו. ואי מטעם שמכר לו דבר שאינו מבורר גם זה אינו מאחר שמכר לו כ"ז שי"ל בשדה זו קם איהו בחריקיה. גם לפי"ד הרמ"ה ז"ל שהביא ראיה מדין גוא"א דשותף יכול"ח קו"ח מזה יוצא גם כן לדעת מרן ז"ל דסל"ה דדינא דגוא"א הוא מוסכם מכל הפוס' והש"ס ולפי דבריו מזה הדין נפיק מיניה חורבא לס' רשב"ם ז"ל

עוד לפי דרכו ז"ל יש להביא ראיה לדעת מרן ז"ל ממה שפסק בש"ע סיל"ז ס"א כל עדות שיש לאדם הנאה בה פסול להעיד לפיכך קרקע של ב' שות' ובא האחד להוציאה מתח"י האחד לומר שאותו שמכרה להם גזלה ממנו אין שיתפו מעיד לו עליה וכו' אא"כ סילק עצמו ממנה וכו' ועיין בס' מרא"ה שם שהק' על רשב"ם מדבריו גופיה שפי' בההיא דשות' מעידין זל"ז והאריך והכריח דגם לרשב"ם שותף יכול"ח קו"ח. וע"כ לא קא' רשב"ם דא"י למכור כ"א בשות' דירושה כגון אחים ומטעם דירושה ממילא קא אתייא וכמ"ש המחנ"א ז"ל והעד ע"ז מ"ש רשב"ם גופיה בפ' חזקת דמ"ג בההיא דשות' מעידין זל"ז וכו' ע"ש. וא"כ לפי"ד הרמ"ה ז"ל ממ"ש מרן דאינו מעיד אא"כ סילק עצמו ממנה וקנו מידו שנתנה לשותפו מוכח דס"ל דשותף מוכ"ח קו"ח. ועם דירצה הדוחה לדחות ולומר דדברי הרמ"ה ז"ל שלא חילק בין אם רוצה למכור חלקו לשותפו ובין אם רוצה למכור לאחר אינם מוסכמים וירצה לחלק ביניהם מה שאין האמת כן וכנ"ל. עדין יש להביא ראיה דס"ל למרן כן דשותף יכול"ח קו"ח מסוף הסעיף דכתב וז"ל אבל אם אין המערער טוען אלא על חלק השותף בלבד כגון שטוען שמכרה לו השותף יכול להעיד לו שאז אינו נוגע בעדות כלל ע"כ וכ"פ הטור שם. ואם איתא דשותף א"י למכו"ח קו"ח תפ"ל דכיון דעדין לא חלקו אף שמכר לו חלקו המכירה היא בטילה בעצמה מעיקרא וכ"ש שאינו מתרצה א"ו דס"ל דשותף יכול"ח קו"ח. ולא אכחד דלכאורה עדין יש לחלוק ולומר דליכא הוכחה מזה דהנה עמ"ש הטור אבל אם אין המערער וכו' כתב מב"י וז"ל זה דבר פשוט דהא אינו נוגע בעדות וכו' ולשון רשב"ם דהב"ע בשלא חלקו לגמרי אבל כ"א משתמש בחצי השדה דאילו חלקו משם ואילך כ"א מפסיד לעצמו והילכך מעיד לו עליה וזש"כ אבל אם אין המערער טוען אלא על חלק השותף וכו' ע"כ. דמזה נר' שמפרש דברי הטור דקאמר אבל אם אין המערער וכו' היינו אחר שחלקו ובא אחר לטעון על השותף שמכרו לו דבכגו"ד יכול"ח כיון שמבורר חלקו וכמו שכ"ר למוהרש"ח ז"ל בב"ש שהבין כן בדבריו והק' עליו יעו"ע. אכן כבר הוא ז"ל גופיה גילה דעתו בפי' דמה שמקשה עליו ה"ד להבנת הדברים שמוהרי"ק ז"ל השוה הענינים ואינו כן אבל לענין הדין כולם שוים בלי ספק ע"ש. ומה גם דהדרישה שם האריך לבאר דברי מב"י ז"ל במ"ש וזש"כ וכו' דה"ק כמש"כ דיכול להעיד לו שם מפני שאין להעמיד נגיעה בדבר דאף שלא חלקו מ"מ כיון שאינו מערער כ"א על חלקו של שיתפו. כן ג"כ יוכל להעיד בזה כשחלקו לגמרי משום דלית ליה שום נגיעה בזה ונתן הכרח לזה הפי' ובחבורו בסמ"ע נמשך בזה ונמשכו הפוס' אחריו ע"ע ועיין בס' מחנה יאודה ז"ל שם. וא"כ יש להביא ראיה מזה דס"ל דשותף יכול"ח קו"ח גם לאחר ולדעת הרמ"ה ז"ל גם מתחי' הסעיף הוי ראיה גמורה וכנ"ל

עוד יש ראיה ממה שפסק מרן ז"ל בש"ע סיקע"ה סי"ב היו הרבה שות' לרוח אחת וכו' וכן שדה הנמכרת של שנים ומכר אחד מהם חלקו לאחר המצרן מסלקו ואין הלוקח יכו"ל כיון שאין החלק שקניתי מסוים שמא יפול חלקו מצד אחר שאינו מצד השדה שלך ע"כ. משמע דיכיל המצרן לסלק הלוקח מכח דדב"מ דוקא ואם היה האופן דליכא טענת דדב"מ כגון דידע במכר ושתק ולא ערער שוב אח"כ אפי' עבר זמן מה א"י לערער כלל. ואם איתא דס"ל דשותף שמכר חלקו קו"ח אין בממכרו כלום עדין י"ל זכות לבעל המצר לומר דמה ששתק אינו משום שמחל זכותו אלא משום שהמכר היא בטל מעיקרו לכן שמתי ידי למו פי בתחילה ומדסתם מרן ז"ל נר' דס"ל דשותף מצי מוכ"ח קו"ח. וגם ממ"ש וכן שדה של שנים ומכר אחד מהם חלקו לאחר מזה הלשון משמע דהשות' יוכל"ח קו"ח. ואין לדחות ולומר דאיירי הכא שנתרצו שניהם דכבר כתבנו לעיל דזה דחוי מעיקרו כמ"ש הרדב"מ והמרא"ה ז"ל ובעניותין בס"ד. וגם חילוק שני דהוא מבורר החלקים ליכא הכא דהרי מבואר באר היטב דאינו מבורר כ"א חלקו. ולע"ד דהיא ראיה ברורה דס"ל למרן דשותף יכול"ח קו"ח

הן עוד נביא ראיה מבוארת ממ"ש בש"ע סירנ"ג סכ"ב ציוה שיתנו דקל לפ' והניח ב' חצאי דקל יטלם שלזה נתכוון והם שקרא דקל. וכ' מור"ם ואפי' י"ל דקלים שלמים יכולים היורשים לומר שלזה נתכוון ע"ש. ופשוט הוא מ"ש והניח ב' חצאי דקל היינו שהוא משותף עם אחר בשני דקלים ובכ"א י"ל חציו ועיין בסמ"ע שם. ואם איתא דס"ל דשיתף שמכר ונתן חלקו קו"ח ל"מ הו"ל לפסוק דהמתנה ההיא בטילה ואינו נוטל כלום א"ו