שערי עזרה רפט

כגון דשלב"ל או שאינו ברשותו אזי אם מקנה לחבירו דבר א' מאלו וכיוצא אפי' ששעבד לו נכסיו או קיבל אחריות ל"מ דמתנה אי"כ ושעבו"ן ואחריות אי"כ. ברם היכא דבעיקר הדין איכא פלוגתת בפוס' דיש דס"ל דל"ק ויש דס"ל דקנה הגם דאנן פסקינן להלכתא כמ"ד דל"ק אי איכא אחריות ושעבו"ן בהדה קני מכח האחריות ושעבו"ן ולא אמרי' כיון דאנן קי"ל כמ"ד דל"ק א"כ גם כי אי' אחריות ושעבו"ן מתנה אי"כ שעבוד ואחריות אי"כ מכיון דאיכא דס"ל דקנה גם לדידן דס"ל כמ"ד דל"ק אי איכא אחריות ושעבו"ן קנה. וחילוק זה קיימתיהו מסברא ועדין לא מצאתי סמך אליו ואם כנים אנחנו בזה אתנח לן תשו' מרן ז"ל הנ"ל דנדונו שם הערעור הוא ממה שהקנתה לבתה קרקע אג"ק ואנן קי"ל דאי"ק נקנה אג"ק ובדין זה לדעת המבי"ט ז"ל ח"א סירמ"ט במחלוקת הוא שנוי דכתב שם דלדעת הרא"ש ובעה"ט והר"ן ז"ל נר' דקרקע נקנה אג"ק ועיין בכנה"ג סיר"ב הגב"י אוח"י. וכיון שכן הגם דלדינא קי"ל כהתוס' והרשב"א והריב"ש ז"ל דאי"ק נקנה אג"ק מ"מ כיון דאיכא אחריות ושעבו"ן אזי מהני מכח האחריות ושעבו"ן מאחר דבלא האחריות ושעבו"ן איכא מהפוס' המפורסמים דס"ל דקנה כנ"ל ולכן פסק מרן ז"ל שם בתשו' הגם דמעיקר הדין קי"ל דל"ק דאי"ק נקנה אג"ק מ"מ מכח האחריות ושעבו"ן חייבת להעמיד המתנה בידה. משא"כ בש"ע סי"ס דפסק שם דגם דאיכא אחריות ושעבו"ן דל"מ הוא מכיון דדשלב"ל ואינו מצוי ברשותו הוא מוסכם לכ"ע דל"ק לכן גם באחריות ושעבו"ן פסק דל"מ

ולפי פרשת העיבו"ר יוצא דבנ"ד קנה הלוקח ק"ג וא"י המוכר לחזו"ב מכמה טעמים חדא מכיון שכתוב בשטר אחריות ושעבו"ן ושוב כתוב ואחריות וחו"ח וכו' כאחריות וחו"ח וכו' מעתה הוי כאילו בא האחריות בפי' בחיוב כמ"ש הפוס' ז"ל ולפי"ד הש"ך והת"ח ז"ל בדברי הרמב"ן שהביא מב"י ז"ל שפי' דהרמב"ן ז"ל ל"פ על הרי"ף ז"ל ולזה הביא אותו מב"י אחר דברי הבעה"ת דבחיוב באחריות חייב לקיים המתנה מכח האחריות שהוא בחיוב. א"כ בנ"ד חייב לקיים המכר מכח האחריות שהוא כאילו בא בחיוב בפי' וא"י לחזו"ב. שנית לפי"ד המשפ"ץ ז"ל דאם יש קנין אחר השעבוד ואחריות מועיל וכנ"ל גם בנ"ד חייב לקיים המכר מכיון דאחר השעבוד והאחריות בא הקנין שכתוב בשטר וקנינא וכו' לקיום כל הנז"ל. גם לפי מש"ל בעניותין לחלק בין הנושאים היכא דהדין הוא מוסכם מכל הפוס' דל"ק אזי גם השעבוד והאחריות ל"מ. להיכא דאיכא דס"ל דקני אזי גם לדידן דס"ל דל"ק מכח האחריות מהני וכנז"ל יוצא לנ"ד במכ"ש דחייב המוכר לקיים המקח שהרי בנ"ד מועטים הם דס"ל דשותף א"י למכו"ח קו"ח עד שהדב"מ ז"ל מצא חבר לרשב"ם הוא הש"ג ז"ל והמרא"ה ז"ל דחה זה ומצא לו סמך הי"מ שהביא רשב"ם גופיה לשיוכל המוחזק לומר קי"ל וכל הפוס' ראשונים ואח' לא סל"ה א"כ בודאי כל שכתוב אחריות ושעבו"ן חייב לקיים המכר ואי"ל קי"ל. איברא דעדין יש זכות למוכר לחזו"ב דסו"ס מידי פלוגתא ל"נ אי הרי"ף ובעה"ת מודים לדברי הרמב"ן או לא ומצי"ל המוחזק קי"ל כהג"ת ודעי' דס"ל דליכא לחלק בהכי דאפי' שקיבל אחריות ושעבו"ן בקנין בל' חיוב ל"מ לדעתם כמ"ש הש"ך והת"ח ז"ל כדמשמע מדבריהם ממאי דהק' על הבעה"ת ומב"י ז"ל שהביא דברי הרמב"ן ז"ל אח"כ וכנ"ל. גם לפי החילוק שחילקתי בעניותין כבר מילתי אמורה דעדיין לא מצאתי סעד לדברי אלה מדברי הפוס' ז"ל וא"כ מצי"ל המוחזק קי"ל. אכן כ"ז הוא למקומות התופסים דגל הקי"ל אזי מצי"ל קי"ל כמאן דמזכה יתי. ברם לדידן דקיבלנו הוראות מרן ע"כ אשר יאמר כי הוא זה וכפי"ד הפוס' ז"ל דגם בדבריו שהובאו בתשו' כן הוא עיין בהחק"ל מ"ב חח"מ סי"ד במ"ש ע"ד כמוהרמ"ס ז"ל ועיניך תראינה בס' מים קדושים סי"ג תשו' ממוהרמ"ם ז"ל דחזר בו בפי' וסבר וקביל כן דגם בתשו' קבלנו עלינו סברותיו ובס' ח"ש סיע"ד השביח דבריו שבתשו' שהם הלכה למעשה יותר מהש"ע ע"ש ובשפת הים סיס"א וב"ד ש"ש חאה"ע סי"ג ובירך משה גאלנטי ז"ל סי' י"ד וי"ו וג"ל ול"ה א"כ כיון דמרן פסק בתשו' בפי' דחייבת להעמיד המתנה ביד בתה מכח האחריות שקיבלה עליה ושעבו"ן וכבר הארכנו לעיל בישוב דבריו דלא הוו סתרא"י למ"ש בש"ע סי"ס מעתה בנ"ד המוכר לא מצי"ל קי"ל וחייב להעמיד המכר ביד הלוקח מכח האחריות ושעבו"ן כנ"ל

וזה שהוצרכתי להאריך לקיום המכר בנ"ד מטעמים שונים אי משום דליכא בהחצר ובחנות ד"ח והאדר"א ז"ל כתב דלכ"ע קנה. או מטעם דאיכא בשטר המכר אחריות ושעבו"ן ולפי"ד מרן ז"ל בתשו' צריך לקיים המכר מטע"ז וכנ"ל. ה"ד אם נאמר דמרן ז"ל לא נתבאר דעתו כמאן ס"ל אי שותף יכול למכו"ח ק"וח או לא אזי צריכין אנו לכ"ז לקיים המכר מטעמים הנ"ל. אכן אם המצא ימצא ויתגלה לנו דעתו ד"ע דס"ל דשותף יכו"ל קו"ח שוב אין אנו צריכין למשכוני נפשין לכ"ז ותצא דינ'ה וראשה פרוע בנ"ד דא"י המוכר לחזו"ב כלל

מעתה ניתנה ראש לתור ולחפש בדעת מרן ז"ל להיכן דעתי נוטה. הנה הרב"ד ז"ל חח"מ סיקי"ז האריך בד"ז אם שותף מכ"ח קו"ח אי מהני או לא והביא ראיות דלכל הפוס' זולת רשב"ם ז"ל דשותף יכו"ל קו"ח ותמה על מרן למה לא הביא ד"ז בש"ע סירע"ח וגם תמה על מור"ם ז"ל שלא הביאו. גם הזר"י ז"ל סי' י"ז כתב דמרן בש"ע לא כתב דין פשוט שמכר חלקו קו"ח מה דינו ואמנם מסיק הוא להלכה דשותף יכו"ל חלקו קו"ח דלא כרשב"ם והביא כמה ראיות מהפוס' ז"ל דסל"ה עש"ב. וכפי הראיות שהביאו הרב"ד וה' זרע יעקב ז"ל להכריח בדעת הרשב"א והרא"ש ז"ל דס"ל דשותף יכול"ח קו"ח. כן אנו נביא הראיות למרן בש"ע שכן ס"ל דשותף יכול"ח קו"ח. דמה שהביא בתחי' הרב"ד ז"ל ראיה מהטור רסרי"א מההיא דאא"מ דבר שלא בא ברשותו כגון מה שאירש מאבא וכו' גם ד"ז פסקו מרן ז"ל בש"ע שם. גם הראיה שהביא מלשון מב"י בסיקע"ה מההיא ב' שות' בקרקע ומכר אחד מהם חלקו לבן המצר שהשותף מסלקו וכו' גם מזה ראיה דפסקו מרן בש"ע סיקע"ה ס"ה וע"ש בסמ"ע ג"כ. וכ"כ הזר"י שם וז"ל ולפי הראיה שהביא מוהרא"ש מפי' הגאון במאן דאחזיק ביני אחו"ש הן הם דברי הרמב"ם פי"ב מה"ש ה"ד אחד מן האחים או השות' שמכר חלקו לאחר מסלקין הלוקח ונותנין לו דמים והולך והוא לשון מרן בקצר סיקע"ה ס"ה וליכא למימר דהתם בשחלקו מבורר ומסוים דההוא לאו שותף מיקרי אלא מצרן ע"כ. ושם בס' תורת אמת סיקכ"ה בתחי' הביא ראיה מתשו' הרא"ש כלל צ"ט סי"ג דטענת אין ברירה לאו מילתא היא ושוב הביא ראיה ג"כ מדברי הרא"ש בפסקיו סו"פ המקבל פי' הגאון במאן דאחזיק ביני אחו"ש וכו' וסיים דנתבאר מכאן דאעפ"י שעדין לא חלקו זכה הלוקח בחלקו שלקח מהשותף א"כ פשיטא שאין טענת אין ברירה טענה יעו"ש. דנר' דגם הזר"י ז"ל רוצה להכריח מזה בדעת הרמב"ם ומרן ז"ל דסל"ה דשותף יכול"ח קו"ח דלא כרשב"ם ושסברת רשב"ם היא דחייה מכל הפוס'. והמט"ש סיר"ט הק' עליו דאישתמיט מיניה וכו' ע"ש

וראיתי להרמ"ה ז"ל בחי' על בתרא פי"נ דקכ"ו הבי"ד ג"כ המרא"ה ז"ל שם דכתב וז"ל ברם