שערי עזרה רפז

בסי' תתקל"ה הבי"ד מור"ם סיר"ב ס"ז כ"כ ע"ש. הרי דבמקום המשותף ואי"ב ד"ח כתב הרמב"ן ל"ב מסויים מדינא דש"ס. והגם שאינה ראיה גמורה דהתם לענין אגב מתניא מ"מ סמך לדבר איכא דבמקום שאי"ב ד"ח אי"צ מסויים מדין הש"ס ויכול למוכרו ולתתו זכות שי"ל במקום המשותף. וא"כ בנ"ד דאי"ב ד"ח המכר מכר לכ"ע ואי"ל המוחזק קי"ל. ועם שהמרא"ה ז"ל שם בד"מ כתב דמדיוק דברי הרמ"ה והר"ן ז"ל שהק' על רשב"ם וכו' מוכח דלא ס"ל לחלק בהכי בדעת רשב"ם כיעו"ש וא"כ עדין מצי המוחזק לומר קי"ל כרשב"ם דשותף לא מצי למכו"ח קו"ח וקי"ל כהמרא"ה שדקדק מהרמ"ה והר"ן דס"ל בדעתו דאין לחלק בין יש בו ד"ח באי"ב ד"ח ויכול לחזו"ב. מ"מ לא שבקינן פשיטותיה דהאדר"א ז"ל דכתב דיש לחלק בהכי מקמיה דיוקו דהמרא"ה ז"ל מדברי הרמ"ה והר"ן בדעת רשב"ם ז"ל. ומה גם שהוא ז"ל חיזק זה החילוק וכתב דנר' שהוא תלמוד ערוך פ' השות' גם הרדב"מ אחר שהאריך בפסקו שם וכתב דמצי"ל המוחזק קי"ל כהרשב"ם ודעי' דשותף אי"ל חלקו קו"ח הביא דברי האדר"א ז"ל שחילק כן דבמקום שאי"ב ד"ח מצי למכור זכות שי"ל לכ"ע הבי"ד בסתם ולא פליג עליו כנר' דשר המסכי"ם לזה. ומ"ש שם אח"כ דלפי מ"ש הדבר צ"ת להוציא מיד המוחזק דבריו אלו הם סובבים עמ"ש קודם שאח"ז נדפס כנה"ג וראה דדחה ס"ז מהלכה וכו' ושם בהכנה"ג לא בא בפיו חילוק זה כלל. גם המט"ש שם שהבי"ד לא הביא שום חולק ע"ז וכנר' דס"ז מוסכמת היא דבמקום שאי"ב ד"ח לכ"ע מצי למכור וליתן קו"ח גם ה' צרור הכסף דקכ"ז ציין ע"ד האדר"א ז"ל וכבר כתבתי שס' הנז' אין מצוי אתי לכן אין ראוי להאריך בזה. ומה שיוצא לנ"ד דכיון דלית בהו ד"ח כנז"ל זוכה הלוקח במקחו גם לרשב"ם ז"ל ולא מצי"ל המוחזק קי"ל דבכגו"ד גם הם מודו דמצי השותף למכו"ח קו"ח כמ"ש האדר"א ז"ל

עוד מטע"א יש לקיים המכר דנ"ד מכיון שכתוב בשטר המכירה מכירה באחריות גו"ש עלי ועב"כ וכל מין טוען ומערער שיבוא לטעון וכו' עלי ועב"כ לסלק ולהפיץ ולהדיח הטוען ומערער ההוא מעל הקונה ולהעמיד המקנה הנז' ביד הקונה הנז' וביד ב"כ וגם שעכ"ן וכו'. מעתה מכח שקבל אחריות ע"ע להעמיד המקנה הנז' ביד הקונה ושעבוד וכו' מחויב הוא לקיים המכר וא"י לחזו"ב וכמ"ש הפ"מ ח"ב סינ"ח וז"ל ועוד יש בנ"ד שקבל אחריות המתנות וההקדש ושעבד כ"ן וכו' וידוע מ"ש בעה"ת בשם הרמב"ן הביאו מב"י בסי"ס דהנותן מתנה לחבירו דבר שאינו ברשותו דל"ק אם שעבד לו נכסיו לאחריות אותה המתנה דחייב להעמידה ואם לאו גובה מהם מדין אחריות וכו' ולדבריו אף בנותן דבר שאינו מסוים אף למ"ד דהמתנה מצד עצמה אינה חלה גובה מדין אחריות אם שעבד נכסיו לאחריות המתנה ע"כ ועיין ג"כ בח"א סיס"ו מ"ש ובהרד"מ ח"ג סימ"א כ"כ בשם מוהרש"ך ז"ל. וכ"ר בתשו' מרן ז"ל באבק"ר סוסצ"ח דכתב וז"ל ועוד שכיון שכתוב שאם יבוא בן או בת וכו' ויערער על מתנה זו קיבלה עליה מ' פ' לסלק ולהדיח וכו' וכך אמ"ל מ"פ אחריות וחומר שט"ו קבלתי עלי ועל יורשי אחרי ועכ"ן מקו"מ כולם יהון אחראין ומשועבדים לקיום מתנה זו הרי שעבדה עצמה ונכסיה ויורשיה להעמיד מתנה זו וכו' וא"כ אם לא היתה הבת זוכה מן הדין במתנה זו היתה אמה חייבת להעמידה בידה מחמת שעבוד זה שמשתעבדת וכיון שכן אין יורשיה יכולים לערער עליה שאם אחר היה בא לערער עליה מחוייבים לסלקו להוצאתם ולהעמידו בידה ומכ"ש שאין להם כח לערער עליה וכו' ע"ש

וקודם כל אחד הרואה דדברי מרן ז"ל אלו הם סתרא"י נינהו למ"ש בש"ע ח"מ סי"ס ס"ו וז"ל המחייב עצמו בדבר שלב"ל או שאינו מצוי אצלו חייב אע"ג דאא"מ דשלב"ל ה"מ כשהקנה לו בלשון מכר או מתנה ואפי' כתב לו שעבוד על שדה או קיבל אחריות עכ"ן ואפי' נתן לו משכון אינו כלום. אבל בלשון חיוב כגון שאמר הוו עלי עדים שאני מתחייב לפ' בכו"כ חייב והוא שקנו מידו ע"כ. הרי דפסק בש"ע בפי' כס' בעה"ת שמ"ג ח"ו דאם מקבל אחריות להעמיד מתנת מה שיקנה בידו דלא מהני ליה מידי דכיון דלא חלא המתנה לא יחול ג"כ השע' והאח' כדאמרי' פריטי אי"כ נסכא אי"כ וכד' הרי"ף היפך דברי הרמב"ן ז"ל דס"ל דחייב להעמידה בידו מכח האחריות. ואיך בכאן בתשו' ההיא סתר א"ע וקיים המתנה מכח האחריות והשעבוד ודבריו צ"י. וכעת אני הדל לא ראיתי בס' האח' ז"ל מי שנתעורר עליו בזה והמט"ש ז"ל סיר"ב הגב"י אוי"ד הבי"ד שבתשו' ולא העיר עליו כלל ות'ם אני בזה ובודאי דמעומק המושג וקוצר המשיג לא ירדתי לסו"ד ז"ל. ומאחר דחובה עלינו לישב דבריו כדי שלא יפול אחת מכל דבריו ארצה הגם שנסבול מהדוחק מעט ראיתי להרחיב הדברים והוא דמב"י ז"ל סי"ס שם עמ"ש הטור סעי"א הנותן מתנה דבר שאינו מצוי אצלו או דשלב"ל אפי' כתב לו שעבוד על שדה או קיבל אחריות עכ"ן אינו כלום וכו' כתב שהם דברים ברורים ושוב הביא דברי בעה"ת שבשעמ"ג ודברי הרמב"ן ז"ל ע"ש. והק' עליו הג"ת דמדבריו שכתב בתחי' שהם דברים ברורים נר' דהדין הוא פשוט וליכא מאן דפליג ושוב אח"כ תיכף ומיד מביא דברי הבעה"ת והרמב"ן והלא מדברי הרמב"ן נר' שאין אותם הדברים שכתב הטור ברורים ולא ישרו בעיניו ע"ש וכן הק' הכנה"ג על מב"י ז"ל. והש"ך ז"ל תי' דהרמב"ן מיירי שחייב עצמו בכך וקבל אחריות להעמידה בידו והילכך נהי דהקנין אינו כלום מ"מ החיוב חל על גופו שחייב להעמידה בידו וזה מוכרח בדברי הבעה"ת שם דאל"כ היאך היה מביא שם דברי הרמב"ן שהם סותרים דבריו שכתב מתחי' דל"מ וכו' וכ"כ עוד הבעה"ת בסתם בשעס"ד ח"ב ושכ"כ הרי"ף בתשו' ולא הביא שם דברי הרמב"ן כלל א"ו כמ"ש כנ"ל עכ"ד. גם הרדב"מ ח"א סימ"א כ"כ בדברי הרמב"ן. אך כתב אח"כ דהג"ת והכנה"ג והפ"מ ז"ל לא ניח"ל בחי' זה אלא דוקא כי מחייב עצמו למכור או לתת דבר שאינו ברשותו הוא דמהני. אבל היכא דמתחי' לא נתן או הקנה בל"ח אע"ג דאח"כ נתחייב להעמיד המקנה או המכר בידו לא מהני ליה מידי וכו' וע"ז פליג הרמב"ן שיכול אדם לחייב עצמו באחריות שאינו חייב בו וכו' ומ"ש מב"י ע"ד הטור דברים ברורים כונתו לומר דאף שלא מצינו ראיה ומקום מוצא מהתלמוד לזה מ"מ דברים ברורים הם ונלמד וכו'. ועוד הביא דברי הבעה"ת דבשעמ"ג ללמדנו שהרמב"ן חולק בו עש"ב. ובס' עדות ביהוסף ח"א סימ"ט פי' דהרמב"ן מיירי שהמוכר או הנותן דשלב"ל היינו שמחייב את גופו שהוא בעולם לתת לו מה שעתיד לקנות בכה"ג חל החיוב וכו' ובזה ישב דברי הבעה"ת ומב"י ז"ל עש"ב. ולע"ד אח"ה מדברי הרמב"ן דכתב הבעה"ת בשמו לא מוכח כן דכתב נ"ל שהמוכר או הנותן מה שעתיד לקנות ושעב"ן וקבל אחריות להעמידה בידו חייב להעמידה בידו ואם לאו גובה מהם מדין אחריות והוא שכתב דאקנה וכו'. מלשונו ז"ל מוכח דכשהקנה לו לאו בלשון חיוב הקנה לו כ"א דהקנה לו דשלב"ל בלשון מכר או מתנה ומכח השעבו"ן והאחריות שקבל כתב דחייב להעמידה בידו. ואם איתא הי"ל להבעה"ת ז"ל בשעס"ד כשהביא דין היכא שחייב עצמו בדבר שאינו