שערי עזרה רפו

ק' ע"ד במ"ש שמב"י ז"ל לא הבי"ד ההגהות דלא זכר ש'ר דמב"י בסירע"ח שהביא דברי רשב"ם הביא דברי הר"ן דדחה דבריו מכח האי סוגייא דפלגא בארעא וכו' הרי דמרן לא ס"ל לחלק כמ"ש הכנה"ג מדהביא דברי הר"ן כסתם משנה מבלי שיאמר דיש לחלק וכו' ע"ש וכ"כ בס' דובר משרים דנ"ו ועיין בהשמטות ע"ז ע"ש

ואמת אגיד דדב"ז אם שותף יכול למכו"ח קו"ח או לא סובל אריכות הרבה ולא נפק"ל מידי דסו"ס מידי פלוגתא ל"נ והמוחזק יוכ"ל קי"ל כמ"ד דלא מצי השותף למכו"ח קו"ח כמו שהאריך הרדב"מ ז"ל בח"ב סיע"ה בטעם ה' ע"ש. ועם שכבר המחנ"א ז"ל בהזכו"מ סי"א דחה זה וכתב דאי מה"ט אינה בטילה המתנה דכיון שהקנה לו החלק שי"ל בחצר לא שייך הכא לומר זיל הכא קא מדחי ליה שהרי השות' בחצר יד שניהם שוה בו וכשמכר הא' חלקו לאחר כל זכות שבא לידו מכר לו וכו' וכיון שהשות' כ"ז שלא חלקו י"ל חלק בכל השדה שפיר מצי להקנותו לכל מי שירצה והרי זה מקנה לחבירו כל השדה לזכות שי"ל בה וכנ"ר בפשיטות מתשו' הגאון שהביא הטור סיקע"א ומתשו' הרא"ש שהביא בסיקמ"ט וכן איתא בהג"א וכו' ושאני שות' דמשעה שקנו אותה אדעתא דהכי קנו אותה וכ"א מהם זכה בגוף החצר ומה שקנה מקנה לאחרים. משא"כ בירושה דאתייא ממילא ובהא הוא דס"ל לרשב"ם דלא זכי בה קו"ח ונתן שם הכרח לחי' זה עש"ב. וגם המרא"ה ז"ל סבר וקביל חי"ז ועשה לו סמוכות וכתב דעפי"ז היתה הרוחה לכל דוכתי דקשה ע"ד רשב"ם דלא קאמר הוא ז"ל כן אלא בירושה דממילא אתייא אבל בשות' דעלמא ודאי אזיל ומודה רשב"ם דיכו"ל קו"ח ע"ש. גם בס' דובר משרים שם ובהשמטות כ"כ ע"ש. ומעתה לא נשאר פלוגתא דמה שרצה הרדב"מ ז"ל לחלק בין שות' שכ"א מבורר חלקו דאז יכול למכו"ח וכו' וגם הכנה"ג כשהביא דברי ההנ"א וכתב דאינו הכרח דאפש"ל שהיה חלקו מבורר כבר המחנ"א ז"ל שם דחה זה ע"ש. גם מ"ש הכנה"ג דאפשר מיירי ששניהם רוצים לקיים המכר אלא שחלוקים הם מה שיעור מכר לו. מלבד דאנא עבדא אחהמ"ר ק"ל דא"ה שהם חלוקים בזה דוקא ולעולם אמרי' דשות' א"י למכו"ח קו"ח. א"כ לא יבואו המוכר והלוקח לידי מחלוקת כ"כ דיכול המוכר לומר ללוקח אי שקלת ריבעא מוטב ואם לאו אני חוזר בי מהמכירה. גם זיל לאידך גיסא דהלוקח אומ"ל אם אתה נותן לי חצי השדה מוטב וכו' ומי שחוזר בו לא מיקרי הדרנא כיון דמעיקר דינא שות' שמכר חלקו קו"ח לאו כלום הוא ולא מיקרי קנייה כלל וכמ"ש אי צייתת מוטב וכו' א"ו נר' דמעיקר הדין שותף מצי למכור חלקו קו"ח וכל אחד א"י לחזו"ב דמיד קנה הלוקח וכשהם חלוקים במה מכר לו אם חציה או ריבעא אזלינן בתר לישנא וכו' וז"פ לע"ד. ותו אם נאמר כן דבעלמא שותף א"י למכו"ח קו"ח והיכא ששניהם רוצים קנה נפיק מינה חורבה דאפשר דהמוכר הזה יש עליו חובות בע"פ מקודם ועיקר סמיכות הבע"ח שלו היא היתה על קרקע זו המשותפת דהוא יודע דשותף א"י למכו"ח קו"ח והו"ל סמוכים דרבנן. ואם נאמר דכששניהם רוצים לקיים המקח קנה גם דמדינא א"י למכו"ח קו"ח מעתה הו"ל פס דא לבע"ח שבע"פ דשוב א"י לטרוף ממשעבדי ואיכא חשש קנוניא בזה. וגם דכבר המרא"ה ז"ל דחה חילוק זה מכח דברי רשב"ם ז"ל גופיה דס"ל דשות' א"י למכו"ח קו"ח איהו ס"ל דאפי' נתרצו שניהם ל"מ והכריח כן מדברי הרמ"ה ז"ל וכנז"ל. סו"ד דחילוק זה הוא מהדוחק לאומרו. וגם חילוק הב' כבר כתבנו דהמחנ"א והרדב"מ ז"ל דחו אותו גם מ"ש הכנה"ג ז"ל דמפני חילוקים אלו לא הביא מב"י ז"ל דברי ההגהות וכו' כבר המרא"ה ז"ל הק' עליו דמרן בסירע"ח הביא דברי הר"ן דדחה דברי רשב"ם וכו' וכ"כ בס' דובר משרים וכנ"ל. ובודאי דאילו זכר ש'ר הכנה"ג מאי דהביא מב"י ז"ל בסירע"ח דברי הר"ן שדחה לדברי רשב"ם מההיא דפלגא וכו' בסתם מבלי שיאמר שיש לחלק הוה הדר ביה מהחילוקים הנ"ל. וגם הוא ז"ל בדרך אפשר אמרם דיש לחלק כן והיינו דליכא ראיה ברורה מהתם לומר דשותף יכו"ל קו"ח דאפש"ל דהתם מיירי וכו' ואילו זכר לדברי מב"י שבסירע"ח לא היה כותב כן אפי' בדרך אפשר. ולפי"ז אפי' במקום התופסים דגל הקי"ל עכ"ז א"י המוחזק לומר קי"ל כיון דכל הפוס' אזלי לאידך גיסא וס"ל דשותף מצי למכו"ח קו"ח והחילוקים שאמרם הכנה"ג בדרך אפשר דחו אותם ומ"ש הרדב"מ ז"ל דהש"ג ז"ל קאי בשי' רשב"ם מדהביא דבריו בלי שום חולק ובכן יוכל המוחזק לומר קי"ל כוותיהו ע"ש גם את זה כבר המרא"ה ז"ל וס' דובר משרים דחו זה ע"ע. וא"כ נמצא כיון שס' רשב"ם יחידאה היא ודחוייה מכל הפוס' ז"ל קמאי ובתראי כנז"ל מעתה גם במקום התופסים דגל הקי"ל נר' דא"י לומר קי"ל, האמנם עדין יש זכות למוחזק לומר קי"ל דמידי פלוגתא ל"נ וכמ"ש המרא"ה שם דהאדר"א ז"ל סיכ"ד כתב דהי"מ שהביא רשב"ם גופיה בההיא עובדא דזבין נכסיה דידיה ודפשוט ס"ל כש' רשב"ם וא"כ ודאי דשפיר מצי המוחזק לומר קי"ל כהי"מ ורשב"ם דא"י למכור חלק פשיטותו מטעם דהוי דבר שאינו מבורר ע"ש. והגם דיש פתחון פה עדין לומר דבנ"ד המכר קיים ואי"ל קי"ל כיון שכתב לו שמכר לו שליש החנות והחצר והבתים חלקו הנוגע לו. וכתב ה' נאמ"ש ז"ל סוסק"ג וז"ל ועוד מטעם אחר בנ"ד אין לנו עסק בטעם אין ברירה מאחר דאמר החלק הנוגע לו נר' שנותן חלקו אחר שיחלוקו וכיון שאמר שהוא נותן אחר החלוקה הו"ל כההיא דהתוס' פ' מרובה כמ"ש הריב"ש ז"ל סוסרצ"ח ע"ש עכ"ד. ולפי"ד בנ"ד קנה ולא נכנס בטעם דאין ברירה. מ"מ עיין בהמט"ש רסיר"ט ובסירמ"א הגב"י אוט"ל דציין על הנאמ"ש וכללו בכלל הפוס' דס"ל דבהכי מהני ושוב כתב דלדינא מידי פלוגתא ל"נ דאף בזה איכא מאן דפליג וס"ל דכל שאינו מבורר חלקו ל"ק ויכו"ל המוחזק קי"ל ע"ש. וא"כ גם בנ"ד שכתב לו שליש החנות וכו' חלקו הנוגע לו המוחזק יוכ"ל קי"ל דלא מהני כ"ז שאינו מבורר ממש

האמנם יש לקיים המכר בנ"ד וא"י לחזו"ב מצד אחר מטעם דהמקומות הנז' לית בהו דין חלוקה דהחנות של הצביעה ושתי עליות שבחצר הם בשות' לשלשת האחים ולית בהו ד"ח כלל דאם נאמר שיחלקו בית כנגד בית כמ"ד הכי בנ"ד ל"ל הכי כיון שבחצר ליכא כ"א שתי עליות וג' האחים הם שות' בהם וגם מצד החצר והתשמישים לית בהו ד"ח. וגם בחנות לית בה ד"ח כלל. וכיון שכן כבר נודע מ"ש האדרת אליאו ז"ל סיכ"ד דאם הבית לא קאי לחלוקה שאין בו כדי לזה ולזה שי' חלוקה אלא יד כולם שוה לתשמיש בו כה"ג אף רשב"ם מודה דיש כח ביד איזה מהם למכור ולתת זכות שי"ל בבית המשותף והוב"ד במט"ש סיר"ט או"ג ובדב"מ ח"ב סוסע"ה ובשאר פוס'. וכעת הס' הנז' אינו מצוי אצלי לראות הדברים בשורשן ויש לי להביא כדמות ראיה וסמך לדבריו מדברי הרמב"ן בחי' על בתרא דמ"ב דכתב בדין קנין אגב דבני העיר שלקחו ביהכ"נ בשות' או ביה"ק שלקחום אבותם יכול הוא להקנות אגבן מט' ולא מתקנת הגאונים ז"ל שאמרנו אלא מדין הש"ס הא למה זה דומה לחצר שאין בה ד"ח כדאי' בנדרים פ' השות' וכיון שכן יכולים להקנות גבה ול"ב מסוים כדכתי' במס' גטין עכ"ל. גם הרשב"א