שערי עזרה רפה

בלי סיום כיון שכבר נהגו בה משא"כ בקנין קרקע דלא נהגו ל"מ דתלוי הדבר במנהג ובמה שנהגו נהגו. וממילא יוצא לפי"ז דמה שהשיב מרן ז"ל בתשו' אבק"ר שם לטענה שלא סיימם הדא"ק ול"ק כמ"ש הרמב"ם והר"י ן' מיגש ובה"ע ז"ל דמאחר שמנהג פשוט לכתוב סתם דא"ק בלי סיום קני כמ"ש הריב"ש וכו' ע"ש. ומינה תידוק דס"ל למרן דדוקא התם מהני בלי סיום מתורת מנהג. אבל בקנין קרקע גמור ל"מ דבעי סיום דמה שלא נהגו לא נהגו. דלע"ד גם הצד הזה השני אין ללמוד מהתם לומר כן בהחלט. דהנה התם בתחי' שדי נרגא במתנה ההיא ממה דלא סיימו הד"א ולהרמב"ם ודעי' ל"מ וא"כ הו"ל בסוג פלוגתא ולמקומות דפסקי כהרמב"ם ל"מ. וע"ז השיב הוא ז"ל דזה אינו מבטל המתנה מאחר שנהגו וכו' והיינו כיון שכבר נהגו בזה מעתה לא נכנס בסוג פלוגתא כלל ואפי' למקומות שנוהגים לפסוק כהרמב"ם עכ"ז מכח מנהג ש"ד כמ"ש הריב"ש ז"ל. ואפש"ל דבעלמא במכירת קרקע ומתנה הוא ז"ל ס"ל דל"ב סיום כהחולקים על הרמב"ם ומאי דתלה שם הדבר במנהג הוא לומר כיון שכבר נהגו שוב לא יכנס זה בסוג פלוגתא. ויש לי ראיה לזה ממ"ש הרשב"א ז"ל בח"ג סיקי"ד הבי"ד מב"י סיר"ב מ"א וז"ל ומה שטען דהמט' לא נקנו באגב כיון דלא סיימו להם הקרקע טענה ג"כ ליתא ואעפ"י שמ"ג הראשונים ז"ל נר' שהיו סבורים כן והראיה להם ממעשה דמדוני וכו' וכן מעשה דר"ף וכו' ליתא דמדוני לפי שרצה ליתן להם מתנה ואפי' הסלע לפיכך סיים וכו' אבל לא מחמת שצריך לענין דינא לעשות שהרי אדם נותן ומוכר ומקנה קרקע מקרקעותיו אעפ"י שאינו מסיים וכדאמרי' בית בביתי אני מוכר לך נפל מראהו נפול וכן שור בשוורי וכן באומר בית זה ונפל אזדא ובית סתם מעמיד לו בית וכן במוכר חצי שדהו וכן רבים. ומעשה דר"ף ל"ד אלא מעשה שהיה כך היה ופוק חזי מאי עמא דבר שכן הכל כותבין ונתתי לו דא"ק בחצירי ולא מסיימי ואעפ"י שכתוב כאן ונתתי לו דא"ק ולא כתב בחצירי אין בכך כלום ע"ש. הנה הגם שהרשב"א ז"ל הוא מכת החולקים על הרמב"ם ודעי' וס"ל דל"ב סיום כמ"ש כאן ובמ"א עכ"ז כתב ופוק חזי וכו' דתלה הדבר ג"כ במנהג לומר דאעפ"י שי"ח וס"ל דבעי' סיום מ"מ כיון דכן עמא דבר דכותבין דא"ק ולא מסיימי תו לא איכפת לן בפלוגתא כיון דכבר נהגו. וא"כ גם אנו נאמר כן לגבי מרן ז"ל דמה שתלה הדבר במנהג כמ"ש הריב"ש היינו דכיון שכבר נהגו מעתה גם במקום שנוהגים לפסוק כהרמב"ם בזה מהני ואינה נכנסת בסוג פלוגתא כלל. ולגבי מכירת קרקע ומתנה ליכא הוכחה מזה דס"ל דבעי' סיום דאפש"ל דס"ל דל"ב סיום וכנז"ל

והנה הרשב"א ז"ל דלא לן חספא ואשכחנא מרגניתא תותה דמדין האומר לחבירו בית זה אני משכיר לך נפל אזדא ואם אמ"ל בית סתם חייב להעמיד לו בית אחר יוצא דל"ב סיום. א"כ מינה מרן ז"ל דפסק לד"ז בסישי"ב וגם אם אמ"ל בית כזה וכו' נר' דס"ל דל"ב סיום שהרי שכירות וממכר דינם שוה כמו שפסק מרן בסישט"ו ס"ב ע"ש. ברם הא ליתא דדינים אלו פסקם הרמב"ם ג"כ בה"ש פ"ה ואיהו ז"ל ס"ל דבעי' סיום ולא ידענא מדוע שאר הפוס' שהק' להרמב"ם מכמה מקומות דנר' מהם דל"ב סיום לא הק' עליו ג"כ מהא דשכירות דמוכח מינה דל"ב סיום. ומה שתי' הה"מ והכ"מ והלח"מ על קושייתם עליו ממ"א אינו מתיישב יפה על ההיא דשכירות כאשר יראה הרואה. אחכ"ר לה"ה אג"ן הסהר ז"ל בס"ה מנח"ט דהאריך בדין סיום מדקכ"ד ואילך ושם בדקכ"ה עמד מההיא דסישי"ב דין המשכיר בית סתם. וכו' היכי קנה השוכר כיון דאינו מסוים ומשכיר ומוכר שוים הם כמ"ש מרן באבק"ר סיק"י דהם שוים לענין עיין יפה וכו' וישב דמיירי או שאין למשכיר בית אחר או בעומדין בתוכו דאין לך מסויים גדול מזה ועעו"ש בדקל"ב עגו"ד באורך. וכנר' דאישתמיט מינייהו מלכי ז"ל דברי הרשב"א בח"ג סיקי"ד הנ"ל דהביא סייעתא לדבריו דל"ב סיום מההיא דמשכיר בית סתם וכו' עוד ת"ם אני אחהמ"ר על הז"ל מדוע הוצרך להביא ראיה לדבריו דמשכיר ומוכר שוים הם מדברי מרן בתשו' דסיק"י דכתב שהם שוים לענין עי"פ. שהרי כבר הדבר בא מפורש בש"ע סישט"ו דמכר ושכירות דינם שוה וכנז"ל

והנה כ"ז אינו שייך לנ"ד דבנ"ד כבר סיים הקרקע שמכר לו שליש החנות והבתים והחצר שבמקום פ' חלקו הנוגע לו וכגו"ד אין לך סיום גדול מזה כמ"ש הכנה"ג סיר"ט הגה"ט או"ב דהרמב"ם ז"ל לא הצריך דב"מ אלא לאפוקי קרקע מנכסי קנוייה לך או וכו' אבל האומר בית פ' חלקי שיש לי בו אני מוכר לך דבר מסויים הוא שהרי סיים לו הדבר וקנה ובפי' סיים הרמב"ם פ"ג מה"ז אבל אם אמ"ל חלק כו"כ בשדה פ' הואיל וסיים השדה אעפ"י שלא סיים החלק קנה וכו' עש"ב שהכה על קדקוד האומרים דגם בזה ל"ק מטעם דשותף שמכר חלקו קו"ח הו"ל כמוכר דבר שאינו מסויים והאריך בביטול דברים חלו וכתב דלכ"ע יכול השותף למכור חלקו קו"ח כל שסיים ואמר חלק שי"ל בשדה פ' וכו' דזה מכר או נתן לו כל זכות שי"ל בבית זה ע"ש ועיין בס' בע"ח חח"מ סיקס"ד דקצ"ו ובס' יד המלך בחי' ה' מכירה בד' ס"ט. גם הפ"מ ח"ב סיצ"א בתחי' צידד החכם השואל לבטל המתנה ההיא מטעם שהחצר הוא בשות' ולא היה ברור איזה חלק מהחצר היה מהנותן ומסיק הז"ל דזה אינו נכנס בסוג מוכר דבר שאי"מ דשותף הלז בכל גריוא וגריוא דארעא י"ל חלק בה למחצה או לשליש כפי שותפותו וכל חלק שי"ל בקרקע זו נתן במתנה וגם הרמב"ם מודה דקנה. ואף כי לאחד מגדולי האח' ז"ל עלה בדעתו ותפס להלכה שבקרקע המשותף שאין חלק אחד מהשות' ניכרת ומבוררת בפ"ע שאותו השותף לא יוכל להקנותה הנה סברתו היא מוצאת ונדחת מכל הגדולים לא הוזכרו בביה"מ עכ"ל. וכס' גדול האח' הנ"ל סל"ה לרשב"ם ז"ל בפי"ן דקכ"ו גבי ההוא בכור דאזל זבין נכסי דידיה ודפשוט מ"ס לא עשה ולא כלום בפלגא פירשב"ם בפלגא בחלק פשיטותו וכ"ש בחלק פשיטות אחיו וכו' ע"ש. והתוס' ושאר המפ' ז"ל דחו דבריו מהלכה וכ"כ מב"י ז"ל בשם הנ"י ז"ל בסוסרע"ח ושם בסעי"ד עמ"ש הטור ע"ד רשב"ם ולא נהירא שמיד אחרי מות אביהם זכה בו למוכרו וליתנו כתב מב"י ז"ל ע"ז כבר כתבתי למעלה שהתוס' ג"כ חלקו עליו וגם הר"ן כתב ע"ד אין זה מחוור שע"כ לא נחלקו אלא בחלק בכורה משום דכתיב לתת לו אבל בחלק פשיטות כ"ע מודו דיכול למכור שהרי שותף רשאי למכור חלקו וכדאמרי' בפ' המוכר את הבית פלגא דאית לי בארעא פלגא וכ"כ הראב"ד ועיקר ע"כ. גם ההג"א בפ' המוכר את הספינה גבי ההוא פלגא וכו' כתבו מכאן שיכול שותף למכו"ח קו"ח. והכנה"ג בסיר"ט בסוף הלשון הנ"ל הביא דבריהם וכתב דאינו רואה משם ראיה דאפשר דהתם מיירי כששניהם רוצים לקיים המכר או שהיה חלקו מבורר וכו' ואפשר דמפני זה לא הביא מב"י דברי ההגהות הנ"ל ע"ש. והמרא"ה ז"ל בח"ב ד"מ הק' עליו בתרתי חדא במ"ש דהתם מיירי בששניהם רוצים דהא רשב"ם דס"ל דשותף א"י למכו"ח איהו ס"ל דאפי' נתרצו שניהם ל"מ וכו' דלאו כ"כ לעשות קנין מאי דלא הוי קנין וכו' וכנ"ר מדברי הרמ"ה ז"ל. ותו