שערי עזרה רסז

הוא דהגם דנדונו הוא באשה וידוע דבאשה ויתמי לית דינא דדב"מ למ"ד עיין במור"ם סמ"ז מ"מ מטעם דשותף עדיף ממצרן פסק דהדין עמו. ברם מאי דחשיב ליה שותף מצד שהם שות' בחצר ע' בפ"ת אוכ"ב שהביא בשם תשו' רע"ק איגר ז"ל סיק"מ דמצד החצר שיש לשניהם דריסת הרגל בו לא חשיבי שות' מאחר דהבתים הם מחולקים וליכא כ"א מצד דין ן' המצר ולא מצד שותף והביא ראיה לזה ממ"ש בש"ע סנ"א בהגה"ה בבית ועליה של שנים ומכר הא' ביתו למצרן אין בעל העליה יכול לסלקו דלא מיקרו שות' זל"ז רק מצרנים הרי אף דדריסת הרגל להבית גם לבעל העליה זכות בו מ"מ כיון דאין לו זכית בבית אין לו דין שותף וכו' עש"ב. וכיון שכן בנדונו כפי מה שפסק מרן ז"ל בסנ"ט חזר להיות הדין דלא מצי לסלקו לשוכר. וצ"ל דיש חילוק בין אם הם שותפים בחצר להיכא דיש להם דריסת הרגל בו וכ"ר בס' זוכרינו לחיים ח"ב בערך מצרן או"ד דכתב וז"ל שותף שמסלק למצרן אי"צ שיהיה שותף בבית הנמכרת אלא אף בשות' בחצר לבד מסלקו למצרן כ"פ הד"מ ז"ל סימ"ד וחפשתי בסהפ"ו הנמצאים אתי ולא ראיתי חולק בד"ז וכה הראו לי בתשו' בני אהרן ז"ל סיצ"ו שנר' מד"ק שם שחולק על הד"מ ז"ל, אלא שהמעיין בקל יראה שאינו חולק דאינו דומה שות' בחצר של הבית הנמכרת ליש לו זכות בהעברת דרך החצר ההוא כנדון הב"א ז"ל ואחכ"ר שהתפ"א ז"ל דפי"ח חילק כן ע"כ. ובס' זכו"ל ח"ג או"מ באול"ב המגיה שם הביא דהמט"ש הגה"ט סק"ד הביא דברי הב"א הנ"ל וציין על הכנה"ג הגב"י סק"ד ע"ש

ובדרך אגב בלומדי בזה ראתה עיני לה' פני אהרן ח"מ סיכ"א דכתב דאם המוכר חפץ לאחר ולא למצרן אין המצרן יכול לסלקו דאומר זה נוח לי בזה כ"ע מודו כמ"ש הדרישה סו"ס קע"ה ע"ש. והוק"ל ע"ד מדברי מרן ומור"ם ז"ל בסעכ"ח בענין אם איכא צד ערמה בדבר דבן המצר מסלקו ושמחרימין ע"ז ואם איתא מה שייך חששא זו דהערמה א"ו וכו' וגם עיין בס' פתחי תשו' סק"י דכתב בשם תשו' מ"ח סי"ט דרב אחד פסק כשהמוכר רוצה להערים לבטל המצרנות יכתוב בשטר מכירה קנם ללוקח אם יבטל המכירה וכו' והוא פליג עליו דזה טעות לא מיבעיא בכה"ג שמערים הא כתב הרמ"א דאם יש חשש ערמה בדבר מחרימין ע"ז אלא אפי' אם לא היה ערמה אינו יכול לבטל בזה מצרנות כלל וכו' עש"ב. אחז"ר לה' זכו"ל ח"ג באו"מ דקמ"ה ענ"ד שהק' ע"ד עש"ב ובס' קנין הגוף אונ"ג הבי"ד. והן עתה ג"כ ראיתי בס' זוכרינו לחיים שם באו"ז דכתב וז"ל מוכר לאשה דאין בו דינא דבר מצרא הנה אם טוען המצרן שישבע המוכר שלא הערים להבריח ממנו עיין להרשב"א ז"ל בח"ג סיקס"ז הבי"ד מב"י ז"ל מחוכ"ד דאין שומעין לו ורמזו מוהר"ד הלוי קאראסו ז"ל בליקוטיו שבסו"ס תפ"א סימ"ז בלתי חולק וצ"ל בפוס' דזכורני מזה שנים שראיתי בפו' בנד"ז דצריך לישבע וכעת איני זוכר מי בע"ד עכ"ד. ואני אומר דרחוק המציאות שימצא מי שיאמר דצריך לישבע מאחר דהיא טענת ס' ואין נשבעין ע"ט ספק כידוע וליכא כ"א ח"ס דוקא

נחזור לדאתן עלה בנ"ד דכפי"ה ומדובר לעיל דעדיף כח השותף להוציא מיד הלוקח. אכן שבתי וראיתי דעוד היום יש זכות תולה להלוקח לעמוד במקחו נגד השותף ממש"ר בס' קמ"ר ח"א בשו"ת סי' א' דכתב הא דס"ל למוהר"ם ז"ל דשותף עדיף וכו' היינו משום דהשות' בא מכח שני דינים שהוא מצרן וגם שהוא שות' עמו בקרקע והמצרן אינו בא אלא מכח מצרנותו ומטע"ז הוא דמוציא מאשה ויתמי וכיוצא. לא כן בנ"ד דהלוקח בא ג"כ לזכות מחמת ב' כחות כאמור עכ"ד. דמדבריו יוצא לנ"ד דזוכה הלוקח בדינו שהרי התם בנדונו הב' כחות הוא דלקח מאשה וגם שהם ג' שדות ע"ש. ובנ"ד איכא ג' כחות ביד הלוקח מצד דהקניה היא להקדש וגם שלא היה השותף בעיר וגם שהם ב' בתים מחולקים חנויות דהו"ל כמוכ"ן וכנז"ל דבזה זכה הלוקח גם נגד השות' ואין מוציאין מידו. גם מוהראנ"ח ז"ל בח"א סיקי"ד אחר שהביא דברי מוהר"ם ז"ל כתב וז"ל נלמוד מהם דכל הבא מכח ב' דינים עדיף לדחות הבא מכח דין אחד ואפי' קדם וקנה וכו' ע"ש. גם הפ"מ ח"ג סינ"ט בסוף שאלת חכם כתב וז"ל ותו שהוא מכח ב' כחות חדא שהוא ן' המצר ודאי שנית שכיון שהקרקע נחלט לו עפ"י ב"ד עדיף ממשכנתא דלית בה דדב"מ וכיון שהוא בא מב' כחות הוא קודם וכמ"ש מוהר"מ ז"ל שהמצרן הבא מב' כחות קודם וכמו שדן והורה ה"ה מוהראנ"ח ז"ל ע"כ. גם בסו"ס צ"ד כ"כ דהבא מב' כחות מסלק להאחר הבא מכח א' אפי' קדם וקנה ע"ש. ועיין ג"כ בס' שמ"ץ סיל"ה דט"ל דכתב וז"ל עוד יש ט"א דאלים וגבר היינו דביד הלוקח נמצאים ב' כחות חזקת המקח וחזקת הדירה וביד המצרן אינו אלא כח א' בלבד היינו וכו' וא"כ בטל חד לגבי תרי ושב ואת"ע. וסיים שם וז"ל נקדים עוד כלל גדול דכל טצדיקי דמצינן למיעבד לאוקומי מילתא לפום דינא דאורייתא עבדינן וכו' והלוקח תמיד מיקרי מוחזק לגבי מצרן והמצרן הוא המוציא וכו' עש"ב. ועיין בכנה"ג הגב"י אוצ"ז דכתב מצרן ולוקח כל ספק שיפול ביניהם בין מצד עצמו בין מצד פלוגתא הלוקח מיקרי מוחזק. וכ' בס' חיי אברהם סי' ה' דאפי' המצרן הוא תפוס א"י לומר קי"ל כיון דבהא פליגי מי מיקרי מוחזק אית לן למיזל בת"ר והו"ל כאילו לא תפס כלום וכו' ע"ש. גם בס' קנין הגוף מער' מ' סוף אול"ח כתב בשם דב"מ בסוף ס' עוללות הכרם בלוקח ומצרן דהלוקח קנה מדינא והמצרן אינו אלא משום עשיית הטוב והישר כ"ע מודו דהלוקח הוא מוחזק ע"ש. וה' זכרינו לחיים שם באו"א כתב דכל הפוס' ס"ל דהלוקח הוא המוחזק ושוב הביא די"ח בזה ע"ש. וראיתי בהקמ"ר ז"ל דכתב דהא דכתב מוהר"ם כן היינו כשהוא לצורך הלוקח כגון לאשה וליתמי אבל כשהוא צורך המוכר לא חילקו בזה בין מצרן לשותף ובכנה"ג אוקנ"ז הביא כמה פוס' אחרונים דסל"ה ובקשתי לי חבר לזה ומצאתי לי רב הנ"מ ד"ן שהאריך בזה יעו"ש ע"כ. ודון מינה ואו"ב דגם בנ"ד מצד שהיה בע"א ומצד שהם ב' מקומות דהו"ל כמוכ"ן דשתים אלו הא דלית בהו דדב"מ הוא משום טובת המוכר כדי דלא תהוי ליה פסידא וכפי"ד הז"ל כשהוא צורך המוכר ליכא חילוק בין מצרן לשותף וכנז"ל. ומ"ש דמצא לו רב הנ"מ היתה העלמה מעי"ק דמציאה זו כבר זכה בה מרן החבי"ב ז"ל בעצמו בס' בע"ח ח"א סיפ"א דהביא מחלוקת זו ותמה על מוהר"ש יונה ז"ל כמ"ש בכנה"ג וכתב וז"ל אחז"ר שכתבתי זה יצא לאו"ה ס' נ"מ וראיתי בדע"ב הסכים לומר דמוהר"ם לאו כללא כייל ואינו מחוור בעיני ע"כ ע"ש. ועם דשם כתב דאינו מחוור בעיניו ובכנה"ג שם הק' על מוהרש"י ז"ל וא"כ לפי"ד ז"ל שוב ליכא תוספת כח ללוקח בנ"ד מצד חילוק הנ"ל. מ"מ מאחר דהאיכא כמה פוס' אחרים המסייעים ללוקח מצד זה החילוק ומה גם דתמיהת הכנה"ג ז"ל דחאה הקמ"ר ז"ל א"כ יפה כח הלוקח לומר קי"ל. ועיין בסוף תשו' הקמ"ר שם דמ"ש שם הן הם הדברים הניתנים ליאמר בנ"ד כאשר עיניך תחזינה משרים ואי"צ להאריך

מעתה כפי הדברים האמורים לעיל מלבד דעפ"י החילוק הנ"ל הלוקח זכאי בדינו לומר קי"ל וכנ"ל. עוד בה יפה כחו ואין להוציא השות' מתח"י