שערי עזרה רסו

מטעם היותו שוכר בבית אחת מהחצר אפי"ה לא הוה מהנייא ליה לדעת מוהרש"ך הלזו דהו"ל שמעון כקונה כל שדותיו מבעל חובו דלית ביה דדב"מ ע"ש. גם בס' דברי מרדכי גאלאנטי ז"ל בדצ"ג ואילך פי' פסוקי ענין מערת המכפלה שאז"ל דהיתה בית ועליה ע"ג בהק' מוכ"ן דהביא דברי מוהרש"ך הנ"ל ונר' מדבריו שמבין בדעתו דהגם שהיו ב' מקומות כמו בית ועליה דין מוכ"ן אית ליה דלית ביה דדב"מ ע"ש. דלפי"ה ומדובר לעיל דהיכא דמוכר בתים מחולקים אפי' ב' בתים ואפי' שהם בחצר א' ובסדר א' דין מוכ"ן י"ל ולית בהו דדב"מ והגם דהמצרן רוצה לקנות הכל יחד הלוקח זוכה במקחו וכנ"ל. א"כ מעתה בנ"ד שהם שתי חנויות נבדלים זו מזו וכל אחת אורגים בה לבדה בגדים הגם שהם כחצר אחד הו"ל דין מוכ"ן דלית ביה דדב"מ וכנז"ל. והגם דעינינו הרואות במקומינו זה כמה פעמים אירע דנמכרו חצירות ויש בהם כמה בתים מחולקים ון' המצר קרא ערער על הקונה וכדומה שדנו בהו דדב"מ וכפי"ה מהראוי היה דלית בהם דדב"מ דהוי דינם כדין מוכ"ן וכנז"ל. מ"מ הלוקח שהוא המוחזק נר' דיכו"ל קי"ל כמאן דמזכה אותי בדיני הגם שבמאמרו זה הוי נגד סוגיא דעלמא כמ"ש מוהרש"ך ז"ל ח"א סי"ה הוב"ד בס' ב"ד חח"מ סי"כ בכללי הקי"ל אוט"ז דיכול המוחזק לומר קי"ל כהני רבוותא אפי' כנגד הרוב ואפי' שמעשים בכל יום נוהגים לעשות היפך סברת שכנגדם. והאהל יצחק כהן ז"ל חח"מ סיפ"ח פסק כן מה"ט ע"ש ובסו"ס א' ובסט"ז סל"ה כ"כ דיכו"ל המוחזק קי"ל גם נגד המנהג וסוגיין דעלמא מכח דברי מוהרש"ך ז"ל. ויש לעמוד במ"ש בדקי"ג דאף דכתב מוהרש"ך דיכו"ל קי"ל וכו' וכ"כ הרב"ד ז"ל דאי מצי"ל קי"ל נגד סוגיין דעלמא במחלוקת שנויה. אפשר דז"ד בסוגיין דעלמא אבל במנהג קבוע אפשר דלכ"ע לא מצ"ל קי"ל. ובדקי"ט כתב השמטה וז"ל ואף שכתבתי לקמן בסיפ"ט דבסוגיין דעלמא מצ"ל קי"ל אבל במנהג קבוע אפשר דלכ"ע לא מצ"ל קי"ל בנ"ד סוגיין דעלמא הוי ולא מנהג קבוע וגם פחות מסוגיין דעלמא הוי ע"כ. דק' מלבד דדבריו נר' דאינם מוסכמים לדברי מוהרש"ך דמדברי מוהרש"ך ז"ל נר' דס"ל דגם כי הוי מנהג קבוע יכו"ל קי"ל וכמו שמתבאר מדב"ק ע"ש. עוד בה דדבריו בעצמם הם אינם מוסכמים זע"ז ובסתראי נינהו כאשר יראה הרואה בציונים הנ"ל. באופן דהא מילתא אי מצ"ל קי"ל נגד המנהג וסוגד"ע תליא בפלוגתא ועיין בס' אור"מ בסיכ"ה בדיני הקי"ל אוצ"ט וק"ג מה שציין ע"ד הפוס' ועיין בפ"מ ח"א דכ"ז דאיהו מכת הסוברים דלא מצ"ל קי"ל. ואם נתאמת בראיות ברורות דנהגו כן ג' דורות זאח"ז שכן דנים בו אזי גם החולקים דס"ל דמצ"ל קי"ל נגד המנהג וסוגד"ע מודו בזה דמאחר דדור אחר דור ג' דורות נהגי לדון כן שוב אין לומר קי"ל כנגדו. ברם אם לא נתאמת בראיות ברורות דנהגו כן ג' דורות דור אחר דור לדון כן תלייא בפלוגתא והמוחזק מצ"ל קי"ל וכמו שכן מבואר בס' האח' ז"ל ע"ע. ועיין בס' אחי וראש חיו"ד סי' ז' ושם ציין ג"כ על באר המים חיו"ד סיל"ח ועיין בס' חקק"ל ח"ב סיל"א בדקל"ח ע"ג. ובנ"ד דעוד היום לא נתאמת בראיות ברורות דג' בתי דינים דור אחר דור דנים בכה"ג דדב"מ א"כ הלוקח שהוא מוחזק יכו"ל קי"ל נגד המנהג וסוגד"ע. האמנם כל זה הוא דוקא מועיל למקומות התופסים דגל הקי"ל וכל שאתה מרבה בספיקות מצ"ל המוחזק קי"ל. וגם במקומינו הוא מועיל היכא דלא אתי להוציא מהלוקח כ"א בטענת דין ן' המצר לבד אזי מצ"ל קי"ל. משא"כ בנ"ד דלא בא להוציא מיד הלוקח מדין ן' המצר לחוד אלא מדינא דאחו"ש ג"כ וכבר הובא לעיל דהבע"ח ז"ל כתב דלמרן ז"ל ס"ל כמוהר"מ ומוהרי"ל ז"ל דהיכא דליכא דדב"מ דינא דאחו"ש איכא מעתה גם בד"ז דמוכ"ן דליכא דדב"מ השותף מצי מפיק מהלוקח וכמש"כ הבע"ח בסיר"א בדין מוכ"ן דלדעת מרן ז"ל אית, ביה דינא דאחו"ש כדברי מוהר"ם ומוהרי"ל ע"ש. נמצא דמכל הצדדים הן מצד דהקניה היא היתה להקדש והן מצד שהיה בעיר אחרת והן מצד מוכ"ן לדעת מרן החבי"ב ז"ל בדעת מרן ז"ל עדיף כח השותף להוציא מיד הלוקח

אשר מהאמור מוכר"ל דבנדון ה' נדי"ל ח"ב סיל"א בראובן שרוצה מיהודה הבית שקנה שהוא קודם לקנותה מכח מצרנות מחמת השותפות שיש לו בבית הכסאות. שהשיב דזכה יאודה במקחו דה"ז כמוכ"ן דאין בו דדב"מ ואף דלדעת הרא"ש שותף עדיף ממצרן וכ"כ מב"י במחח"י בשם מוהרי"ל. מ"מ לדעת הריב"ש בסיתפ"ב כשם שחין המצרן מסלק כך אין השותף מסלק ובתשו' בע"ח סיר"א כתב דאית להריב"ש חברים ומצ"ל הלוקח קי"ל כהריב"ש ודעי' דמוכ"ן לית ביה לא דדב"מ ולא דין שותף וכ"כ הבנ"א בסיצ"ו. בודאי הגמור הוא דדבריו הם למקו' התופסים דגל הקי"ל. דאילו לדידן אנן בני א"י והנמשכים אחר פסק מרן כבר כתבנו לעיל דהבע"ח שם בסי' הנז' כתב דלדעת מרן מוכ"ן אית ביה דינא דאחו"ש כמוהר"מ ומוהרי"ל ז"ל ולא היה סומך ע"ד הריב"ש ודעי' לזכות הלוקח במקחו לומר קי"ל כוותיהו. וע"ש דכתב דלכאורה לא דמי נ"ד למוכ"ן מאחר דהבית בלתי בהכ"ס אינה נמכרת ואינה נשכרת נמצא דהבהכ"ס היא מגוף הבית ולא סגי בלא"ה דהרי הוי אחד מתשמישי הבית וכגוף ובית אחד חשבינן להו וכיון שהוא שותף בביהכ"ס הו"ל כשותף בקצה הבית דמצי לסלוקי ללוקח וכן פשיט להו למרן הובאה תשובתו בתשו' המבי"ט ח"ב סימ"ו ולהרדב"ז הובאה תשו' שם בסיס"ו דתשמיש ביהכ"ס הוא בכלל הבית אף שהוא חוץ לבית. ברם המבי"ט ז"ל שם ס"ל דהבהכ"ס אינו נכלל עם הבית במוכר סתם אף דהוא תשמיש הבית וחזר הדין דהוא בפ"ע והוי כמוכ"ן דלית ביה דדב"מ וכו' ומידי ס' לא נפיק והממע"ה. ועוד זאת דאף נשוה נ"ד לנדון מרן והרדב"ז ע"כ לא כתבו כ"א דנכלל הבכה"ס עם הבית לא בהיפך וכו' ע"ש ועוד עיין בסי"כ דמרתף ופרוזדור שלו חשיב להו כמוכ"ן דלית בהו דדב"מ דמקודם שכירות שמעון היה בפרוזדור לבד ותוכיות המרתף השאיר הגוי לעצמו ועתה שכר ראובן המרתף והפרוז' ע"ש. ותם אני על ה' כרם חמד סי"ע דהביא בשם ס' קנין הגוף למוהרנ"ע ז"ל דכ' בשם הכנה"ג דלא העדיפו כח אחו"ש ממצרן אלא במקום דאיכא דינא דב"מ אבל במקום דליכא דדב"מ גם דינא דאחו"ש ליכא ע"ש בח"ב או"מ ע"כ. ולא הביא דשם כתוב בשם הכנה"ג וי"ח ומציין ע"ד בהגה"ט והגב"י והבע"ח ושם כתב דלדעת מרן דינא דאחו"ש איכא ובמקום הכר"ח הם אולי בעקבותיו של מרן ז"ל, ועוד דכאן כתב דלא העדיפו וכו' ולא כתב ס' החולקים ואילו שם בדפ"ז הביא בשם הב"ח סיי"ג דכתב בשם מוהר"ם ז"ל והוב"ד בס' זכות אבות אוק"א דבמקום דליכא דדב"מ איכא דינא דאחו"ש ולא העיר דזה הוי סותר מ"ש בסי"ע וצ"י. גם הכר"ח בחח"מ סיי"ג בנדונו דהאשה היא שכנה עם אחד בחצר והשכירה חלקה לאחר ושכנה רוצה לשוכרה לעצמו מדין המצר. כתב דהדין עמו דאף שפסק מרן סקע"ה סנ"ט השוכר בית מחבירו והמצרן רוצה להוציאו מידו לשוכרו לעצמו אין שומעין לו. הכא מיירי שאינן שות' בחצר אלא שהי"ל בית או חצר סמוך לבית חבירו. אבל בנ"ד שהם שות' שותף עדיף ממצרן ואפי' אם כל א' י"ל בית מיוחד ידוע ואמצע החצר משותף ביניהם מצי השותף לסלק לשוכר מפני שיתוף החצר ע"כ. וברור