שערי עזרה רס

ובפרט מרן ז"ל דקבלנו הוראותיו כולהו פסקו דבמרחץ אית ביה דדגוא"א מזה יוצא לנ"ד דאין בטענת ראובן שאומר דכיון שהבתים יכולין ליחלק יחלקו אותם והחצר ותשמישיו ישתמשו בהם בשות' ולית דינא דגוא"א ממש. אלא אמרי' כיון שהחצר ותשמישיו לית בהו ד"ח אזי מתבטלת החלוקה לגמרי ודיינינן בכל הבתים והחצר דינא דגוא"א. וכ"ז ה"ד היכא דלא היו הבתים חלוקים מקודם

וראיתי בס' באר בשדה בתחילת הספר דכתוב שם בד"ז וז"ל והנה חזי הוית להרי"ף בפ"ק דב"ב כתב וז"ל וה"מ שאין אחד מכיר את חלקו שכ"א וא' י"ל רשות להשתמש בכוליה. אבל אם כ"א וא' מכיר א"ח ואינו יכול להשתמש בחלקו ש"ח חולקים ואעפ"י שאין שם ח' אמות לזה וח"א לזה ממאי דאמרי' וכו'. והנה הדבר פשוט שמ"ש שאם כ"א מכיר א"ח היינו אפי' אם מעיקרא כשבירר כ"א מהם חלקו לאו אדעתא דחלוקה לגמרי ביררו דאי אדעתא דחלוקה ביררו והכירו את חלקם מאי חולקים דקאמר הא כבר חלוקה ועומדת היא משעה שבירר כ"א חלקו והחזיקו כ"א בחלקו עכ"ל ולדידי אחהמ"ר פשיטותיה דמר ל"י דאי מהא לא איריא דמאי דקאמר חולקים היינו שכ"א מכריחו לחבירו לעשות כותל באמצע ולעולם דמעיקרא אדעתא דחלוקה לגמרי ביררו והכירו כ"א א"ח וכ"כ בתשו' הרשב"ש ז"ל סירס"ח ואם כ"א מכיר א"ח אעפ"י שאי"ב ד"ח כופהו כ"א לחבירו לעשות מחיצה כמ"ש הרי"ף ז"ל דמבואר בדבריו דמפרש מאי דקאמר הרי"ף חולקים היינו לעשות מחיצה. גם מה שהכריח וז"ל ועוד אי מיירי בשירדו לברר כ"א חלקו אדעתא דחלוקה מאי קמ"ל הרי"ף זהו גופיה מ"ש הש"ס אר"י משנתינו דקתני רצו כשאין בה ד"ח ומקשה כי רצו מאי הוי ליהדרו בהו ומשיב ר"א כגון שהלך זה בעצמו, והחזיק וכו' וא"כ מאי חדית לן הרי"ף א"ו היינו חי' דאע"ג וכו' ע"ש. לע"ד טובא אשמועינן והיינו דל"ת דדוקא בשעת החלוקה כגון שקנו וכו' או שהחזיק כ"א בחלקו אזי יכול לכופו לחבירו לעשות מחיצה. אבל אם כבר חלקו אותה מזה זמ"ר וכן הם מורגלים בזה בלא מחיצה א"י לכופו אח"ז לעשות מחיצה ביניהם אלא אפי' שחלקו אותה מקודם זה זמ"ר יכול לכופו אח"כ לבנות הכותל באמצע כיון שכ"א וא' מכיר א"ח. וכן נר' מדיוק לשונו שכתב וא"י להשתמש בשל חבירו חולקין וכ"כ רי"ו נכ"ז ח"ב משם הרא"ש אם כ"א מכיר א"ח ואין לו רשות להשתמש בחלק חבירו אפי' פחות מכשיעור חולקים ע"כ. דמהלשון משמע דבתו' חלוקה לגמרי מעיקרא חלקו ביניהם. וכן מתבאר מדברי הרמב"ם בפ"ב מה"ש הי"ד דכתב חצר, השות' וכו' או שחלוקה ברצונם אעפ"י שאי"ב ד"ח וכו' אעפ"י שעמדו כך שנים רבות בלא מחיצה כופהו לעשות מחיצה בכל עת שירצה ע"כ וכ"כ בפ"א מה"ש ה"א ודינו של הרמב"ם ז"ל הוא דינו של הרי"ף ז"ל וכמ"ש ה' נתיבות משפט ע"ד רי"ו הנ"ל. וכ"ר למוהרי"א ז"ל בס' שם יוסף דכתב וז"ל ממש"כ דאם היה מכיר וכו' נר' דחי' קמ"ל דאעפ"י שכבר הוא מכיר א"ח מזמ"ר אפי' יותר מג"ש ולא דבר כלום עד הנה. אעפ"כ באיזה שעה שירצה יכול לכוף א"ח להבדיל בינו ובין חבירו והט' כמ"ש הרא"ש בגמ' בהא שמעתתא דכיון שב' ניזוקים זה מזה לא שייך הכא למימר מחל אעפ"י שלא מיחה ועבר זמן משום דמצי א"ל ה"ט שלא מחיתי סברתי שכיון שאתה ניזוק נמי ממני שתתחיל אתה לדבר. ויש הכרח לומר כן בדברי רבי' דאל"כ היל"ל השות' וכו' ואדפסק רבי' דאם היה מכיר א"ח נר' בפי' דס"ל חי' דאפי' בשעה שחלקו לא מיחה יכול לכפותו בכל שעה שירצה מטעם הרא"ש הנ"ל יעו"ש. וע"ע לו שם שהק' על דינו של רבי' דמניין לו זה דאף דחלקו זה זמ"ר מקודם יכול לכופו דמהגמ' לא נר' כן אלא דוקא בשעת חלוקה יכול לכופו וכו' ע"ש. ול"ק ול"מ דדינו של רבי' הוא דינו של הרי"ף ז"ל וכבר הביא ראיה לדבריו ממאי דאמרי' בריש פרקא וכו' כיעו"ש. וגם עיין בס' פ"מ ח"ב סימ"ב באחים שירשו חצר מאביהם וראובן היה נשוי והי"ל חדר מיוחד לו ולאשתו והוציא עליו הוצאות ליפותו ואח"ז כשנשא אחיו גם הוא בנה מכיסו חדר מיוחד לו ואח"ז נפלה קטטה ביניהם ורוצה ראובן לחלוק וכתב הז"ל והאריך דבנ"ד א"א לחלוק מצד התשמישין ולא מצר ראובן למתבע חלוקה. וגם גוא"א ליכא דשום אחד מהם לא קא תבע ליה וא"כ נשארים כבראשונה עש"ב. דנר' מדבריו דאם מתחילה לאו בתורת חלוקה לגמרי לקח כ"א חדר מיוחד לו לתשמישו יכול אח"כ כ"א לכוף חבירו בדגוא"א ולא אמרי' אף שבתחי' כשלקח כ"א חדר מיוחד לא היה בתורת חלוקה אפי"ה ליכא דדגוא"א כיון דכ"א י"ל חדר מיוחד והחצר משועבד לבתים דאין בית בלא חצר וא"כ ליכא דדגוא"א בבתים ובחצר כמ"ש הבאר בשדה ז"ל. גם נר' בדבריו דדוקא בנדונו דלא קא תבע שום אחד מהם דדגוא"א הא אם היה אחד מהם תבע דין גוא"א היה הדין עמו ולא אמרי' מאחר דהבתים הם כדאים להם יחלקו הבתים והחצר ותשמישיו ישארו בשות' אלא דגם בכולם אמרי' דדגוא"א וכמש"ל

והרב באר בשדה ז"ל פסק שם כהבנ"ח ז"ל דאם יש בבתים כדי חלוקה והחצר א"א ליחלק משום הדרך וגם הביה"כ ובורות אי"ב כ"ח שצריכים לזה ולזה שיחלקו הבתים והחצר ותשמישים ישארו בשות' יעו"ש. וגם ה' תורת חיים ז"ל בת"א סיכ"ד בדל"ד כ"כ שאחר שהביא דברי הרא"ש ז"ל כתב משמע מתוך דבריו דאף כשבאים לחלוק הבתים עם החצר אע"ג דאין בחצר כ"ח דוקא אם אין הבתים מספיקין לשניהם שאין בהם כ"ח הוא דמצי"ל גוא"א בין בבתים בין בחצר. אבל כשהבתים מספיקין לשניהם אע"ג שאין בחצר ד"ח לא מצי"ל כיון שאין בחצר כ"ח ולית בית בלא חצר גוד אתה הבתים עם החצר או אגוד אני אלא חזייא להו לחלוק הבתים ולדור כ"א בביתו ולהשתמש בחצר בשות' יעו"ע וכבר הבאר בשדה ציין עליו בסוף התשו'

מעתה בנ"ד הגם דאין אחד מכיר חלקו בבתים ולפי סברת הפוס' שהבאנו דבריהם לעיל כולהו ס"ל דאמרי' ביה דינא דגוא"א מאחר שלא היתה חלוקה מקודם בבתים וגם הנ"י ז"ל סל"ה וגם בעניותין לעיל לפי דברי התשב"ץ ז"ל יחסנו סברא זו למרן ז"ל. עכ"ז מאחר דמרן ז"ל לא גילה דעתו ד"ע בפי' בזה ונמצא דשלשת השריגים הרבנים מוהרח"ש ז"ל והבנ"ח ז"ל והבאר בשדה ז"ל בחדא שיטה קיימי לאידך גיסא דכיון דיש בבתים כ"ח אף דבחצר לית ביה כ"ח מצד התשמישים מ"מ ראובן שהוא מיקרי מוחזק יכו"ל קי"ל כג' הרבנים הנ"ל דמאחר דהבתים מספיקין לשנינו נחלוק הבתים ולהשתמש בחצר ובתשמישים בשות' יחד כבראשונה זהו מה שעלתה מצודתי הנלעד"כ לשוני ע"ט ס"ט: סימן כ"ד

שאלה חצר שיש בה שני חניות בתים שאורגים בהם בגדים וגו"ד בנ"א משותפים במקומות ההם והאחד היה בכפר רחוק והשאר שהיו בעיר מכרו חלקם להקדש הת"ח שהקדישו ח"י הררי דלאליה נ"ע להם לק"ק ושהריוח יתחלק ביניהם. ואח"ז בא השות' ההוא מהכפר וטוען שהוא קודם לקנות חלקם מדינא דב"מ ובפרט