שערי עזרה רנג

נפל הכותל אזד"ל אף אם בא בטענת מכר. נמצא דאין מי שמודה בחילוק מוהרמ"ג ז"ל וכו' וגם הגו"ר חלק עליו מסברתו ועל הכל קשה שהרי דעת הרשב"א בחי' ובתשו' ח"ב סיק"י דלכל נזיקין בעינן חזקת ג"ש וטענת מכר ובלא"ה לא מהני וא"כ חזקת נעיצת קורות גם בעוד הכותל קיים לא מהני אלא בחזקת ג"ש וטענת מכר וא"כ כיון שכתב דכי נפל אזד"ל הוא גם בבא בטענת מכר וזה סותר חילוק מוהרמ"ג בדעת הרשב"א. ומזה הק' ג"כ על מוהרש"ך ח"א סי' י"ז דלכאורה נר' דאזיל בשי' מוהרמ"ג והאריך לישב דבריו דהוא מחלק בין בא בטענת מכר לנעיצת קורות דאי"ל במקום הכותל לבא מחמת מכר גם למקום הכותל שאז גם אם נפל ולא פקע זכותיה וכו' ובהכי א"ש במה שק' עוד לזה דמ"ש משכירות בית זה דקי"ל בטוח"מ סישי"ב דאם נפל אזד"ל וכו' והעלה לנ"ד שקנה לנעוץ קורות בכותל חבירו לבד נר' ודאי דכי נפל פקע זכותו וכו' וביאר שם דאי קנה ממנו לסמוך קורותיו בכותל חבירו לבד דעת הרשב"א כי נפל אזד"ל ואם הכותל רעועה מלבד שאין חייב בעהכ"ו לתקן אלא שאף אם המחזיק בא לתקן בעהכ"ו יכול לעכב ע"י עש"ב. וגם בסיצ"ח הקודם כתב דברים אלו בקיצור ע"ש. גם בהחק"ל מ"ב חח"מ סי"ג הביא דברי מוהרמ"ג והק' עליו ממ"ש הנ"י בפ"ק דבתרא דהסכמת האח' דאם נפל הכותל אזד"ל אף בבא בטענת מכר דלעולם דלא מכר לו אלא לתשמיש הנעיצין וכ"נ מדברי הרמב"ן בחי' פ"ק דב"ב ד"ו. וגם הביא תשו' הרשב"א ח"ד סיש"ף דהיא במתנה דעדיף ממכר דאמרי' ביה נותן בע"י נותן וגם בזה אמרי' נפל אזד"ל כל שאינו שותף בדבר וכו' וגם הביא דברי הגו"ר וגם דברי מוהריט"ץ דכתב דאנן טעני' ליורש לפי"ד הרא"ש דלקח גם הכותל וכו' ושקיל וטרי בדבריו וכתב דכל שאין ראיה בעדים שקנה גם מקום הכותל לא מהני וא"כ גם ליורש לא טעני"ל וכ"נ דעת מוהרשד"ם ח"מ סירס"א דכתב דכי קי"ל טוענין ליורש היינו להעמידו בשלו ולא ליותר וא"כ ה"נ אין הטענה להעמידו במה שהחזיק וכו' עש"ב

גם בס' כבוד יו"ט דאנון ז"ל בחי' על ה' שכנים דע"א הביא תשו' מוהרמ"ג הנ"ל וכתב שראה כתוב בגי' הס' הנז' לכמוהר"ח מודעי ז"ל מכיה"ק וז"ל עיין בחי' הרמב"ן בפ"ק דב"ב בההיא דהחזיק לאורודי ובדברי הנ"י ז"ל שם וצ"ע ע"כ. וכתב שכונתו רצויה היא להק' דהרי איכא מאן דסב"ל הכי והוא הר"י אלברצלוני הביאו הרב"א בש"מ לב"ב וכן הרמב"ן ונ"י שם. וסיים הוא ז"ל ע"ז וז"ל אחהמ"ר לק"מ על מוהרמ"ג כמו שיראה הרואה בתשו' הריב"ש סירי"א דהביא ג' סברות בדבר דלדעת הריא"ב בשם ריא"ז נעיצת קורות לא הוי חזקה אפי' החזיק ג"ש. והרמב"ן סבר שאם החזיק בג"ש ובא בט' מכר אין לך חזקה גדולה מזו ור' יונה הכריע ע"ש הנר' מדבריהם דע"כ לא אמרו כן ראשונים כמלאכים כ"א בבא בחזקה מחמת טענה שאומר שמכר לו זכותו ואין איתנו יודע כ"א שהכותל הוא של חבירו בההיא אמרי' שאם נפל הכותל אזד"ל זכותיה. אבל אם טען שלקח ממנו זכותיה ויש ראיה לדבר בהא כ"ע יודו דאם נפל הכותל לא אזד"ל זכותיה ודינו של מוהרמ"ג אמת ויציב ועיין בס' חת"ס סיקפ"ח מ"ש ע"ז. אך את זה ק"ל דלמה ליה לה' להביא עצות מרחוק ומדין קושיא מאחר שדינו כתוב ומפורש בדברי הריב"ש הנז' ושו"ר למוהריט"ץ סירפ"ט שנשאל כגו"ז והביא ראיה מתשו' הריב"ש ז"ל הנז' עכ"ד. ואני בעוניי אומר דכפי מה שבא מבואר בדברי החק"ל מה שתירץ ה' כב"י ז"ל אין די השיב ובפרט כפי"ד הנ"י ז"ל שכתב בפי' דהסכמת האח' דאם נפל הכותל אזד"ל אף אם בא בטענת מכר דלעולם דלא מכר לו כ"א לתשמישי הנעיצין וכו'. דנר' מזה דלא תלה הענין בשביל שהיא טענת ס' אצלינו אם יש מכר בדבר כ"א דאפי' יש ראיה גדולה דיש מכר בדבר עכ"ז אמרי' דלא מכר לו כ"א לתשמיש הנעיצין וכמו שכנ"ר משטחיות לשונו ז"ל. ומה גם דהחק"ל הביא כמה ראיות מדברי הרשב"א בעצמו שכן ס"ל דאפי' קנה ממנו לנעיצת הקורות עכ"ז אמרי' נפל אזד"ל וכנ"ל. גם הגו"ר ז"ל שם דהביא דברי הרמב"ן ז"ל ותשו' מוהרמ"ג ז"ל והאריך בהם ויצא לחלק מתנור שבחצר שהוא נדון מוהרמ"ג לדין קורות דבנעיצת קורות אפי' פייסו בדמים אם נפל הכותל אזד"ל וכו' שאם השעבוד מתגלגל עליו לעולם נמצא בעהכ"ו מפסיד וכו' ע"ש. הרי אפי' יש ראיה לדבר שלקח ממנו זכותו עכ"ז אמרי' אם נפל הכותל איבד זכותו. ודינו של מוהרמ"ג שהוא תנור שבחצר דוקא התם י"ל כן כמו שהאריך בזה שם הגו"ר ז"ל ע"ש. ומהתימה על ה' כבוד יו"ט ז"ל שלא זכר שר דברי הגו"ר ז"ל והם היפך דבריו ממ"ש. וראיתי בס' זוכרנו לחיים ח"ב חח"מ מער' נ' בדין נז"ש אוי"ט דהביא בשם החק"ל הנ"ל דכתב שכל הפוס' זולת הרמב"ן ס"ל דלא כמוהרמ"ג וכתב וז"ל וצ"ע עם מ"ש הכבוד יו"ט ז"ל שכתב דדברי הרמב"ן הם היפך דברי מוהרמ"ג עכ"ד. ואנוכי לא ידעתי מאי קק"ל דאם הבין בדברי הכביו"ט ז"ל במה שפי' כונת קושית כמוהר"ח מודעי ז"ל וכתב דכונתו רצויה להק' דהרי איכא מאן דסל"ה והוא הריא"ב הביאו רב"א בש"מ לב"ב וכן הרמב"ן ונ"י ע"כ. מזה הבין דס"ל דדברי הרמב"ן הם היפך דברי מוהרמ"ג. קשה דמלבד דכונתו מבוארת דס' הריא"ב הובאה בש"מ וגם הובאה בדברי הרמב"ן ונ"י. עוד היותר תימה דאם כן כונתי דהרמב"ן ס"ל היפך מוהרמ"ג איך יכונו דבריו מ"ש אח"כ לתרץ הקושיא שכתב בשם הריב"ש ג' סברות וכו' והרמב"ן כתב שאם החזיק ג"ש ובא בטענה אין לך חזקה גדולה מזו וכו' ע"ש הרי הביא דהרמב"ן ס"ל כמוהרמ"ג ומדוע לא הוק"ל להזכ"ל מדבריו מיניה וביה שדבריו הם סותרים זל"ז והלך להק' מדברי החק"ל ז"ל א"ו כונתו מבוארת דסברת הריא"ב ז"ל שהיא נגד ס' מוהרמ"ג היא הובאה בש"מ ובדברי הרמב"ן ולעולם דס' הרמב"ן היא כס' מוהרמ"ג כמ"ש ול"ק ול"מ

היוצא מהאמור ומדובר לעיל דמידי פלוגתא לא נפקא וממילא המוחזק שהוא בעל הכותל מצי"ל קי"ל כמ"ד אם נפל אזד"ל והא איכא פוס' המסייעים אותו ומכ"ש דבד"ז כפי"ד הגו"ר והחק"ל ז"ל רוב הפוס' ס"ל דגם במכר נפל אזד"ל ומיעוטא שס"ל דגם בנפל לא איבד זכותו וא"כ בפשיטות מצי"ל נפל אזד"ל. ומלבד דאי אזלינן בת"ר היכא דאיכא מחלוקת בדבר דאזלי' בת"ר בעיקר הדין כמ"ש הדב"מ ח"ג סי"ח ועיין בס' פאת נגב חח"מ סימ"ז באורך מזה ובס' אהל יצחק כהן ובס' טוב לישר' בשו"ת דכ"א האריך בזה וכתב דהסכימו האח' רובא בעיקר הדין ע"ש. והכא בנ"ד האיכא רובא דמסייעים לבעהכ"ו דס"ל נפל אזר"ל וכנ"ל ופקע זכות הקונה מבעל הכותל. עוד בה גם אי אזלינן בת"ר דפליגי הפוס' ז"ל מי הוא דמיקרי מוחזק המזיק או הניזק כמו שכנ"ר מדברי החק"ל שם בסיצ"ט לא יגהה מזור לנ"ד ולא יוחלש כח בעהכ"ו גם מצד זה ג"כ דמלבד דכבר ידוע מ"ש הלח"ש ז"ל בדקל"ו בקו' חז"ה סיט"ז דאחר שהביא ס' מוהרא"י ז"ל בכתביו סיקל"ז דהמזיק הוא המוחזק ושהכנה"ג סיקנ"ג אוא"ך כתב דסתמא קאמר בין בהיזק מבורר בין אינו מבורר בין בנז"ג בין בנז"ק בין כשעושה בתוך שלו בין כשעושה ברשות הניזק ופלפל שם בדעת מוהרא"י ז"ל וציין על הפרמ"א ח"א סימ"ז. הביא ס' שנית דס"ל היפך זה דבין בין וכו' הניזק הוא המוחזק