שערי עזרה רנב

סימן כ'

על ענין מי שיש לו נעיצת קורות בכותל חבירו ובידו שטר שמכר לו חבירו חזקה לנעוץ קורות בכותל פ' ונפל הכותל וחזר חבירו ובנאו אם יוכל לנעוץ שוב הקורות על הכותל החדש או לא הנה בש"ע חו"מ סיקנ"ג סע"כ כתב מרן ז"ל ראובן החזיק בנעיצת קורות בכותל הידוע לחבירו ונפל אותו הכותל וחזר הבעל ובנאו אין לו לנעוץ על אותי כותל חדש וכיון שכן אם היה רעוע ובא ראובן לשפצו ולתקנו חבירו יכול לעכב עליו ע"כ. ועיקרו הוא מתשו' הרשב"א ז"ל בח"ג סיקפ"ה וביאר שם הטעם שלא נתן שמעון ולא זיכה אותו בסמיכת קורותיו אלא בכותל זה בלבד ואם נפל אזד"ל וכותל זה שחזר ובנה פנ"ח באו לכאן ע"ש. ובתשו' מוהר"מ גאלנטי ז"ל סיס"ב פי' דברי הרשב"א שהוא באופן שנעיצת הקורות בכותל חבירו היא באה מתורת חזקה שנעץ בכותל חבירו וידע ושתק. משא"כ אם בעל הקורות קנה במעות לנעוץ שם הקורות גם שנפל הכותל יחזור לבנות הכותל וינעוץ בו הקורות ע"ש. גם מוהריט"ץ ז"ל בסירפ"ט בתחילה פי' כן והביא ראיה לזה מדין בית ועליה ש"ש שנפלו דנקטי' דבעה"ב בונה עד תחומו לבדו ובעל העליה בונה משם ולמעלה להוצאתו. ולמה לא יעכב בעה"ב על בעה"ע מלבנות ולימא ליה כותל זה פנ"ח ב"ל וכו' א"ו דוקא כתב הרשב"א ז"ל מפני שהוא בתורת חסד. וגם הביא דברי הריב"ש ז"ל בסירי"א ראיה לדבריו דדוקא בכותל ידוע לש' ואין לראובן חלק בו אבל בכותל שות' דהיינו שקנה ממנו בודאי שיחזור ויבנו אותו בשות' ויעמיס עליה כמלקדמין. ושוב שדי נרגא בזה כפי מ"ש הטור בשם ר' יונה ז"ל דלמקום הכותל לא מהני וא"כ אם יפול הכותל יש לו לטעון ולומר לא מכרתי אלא הכותל לא המקום וכיון שנפל הכותל אין לך חזקה במקום ולא אניח אותך לבנות במקומו. וגם הרא"ש ז"ל סובר כן דלמקומו לא הוי חזקה כ"ז שלא פי' בפי'. וא"כ י"ל לומר קי"ל כהרא"ש דהוי בתרא וכהכרעת ר' יונה ז"ל דבמקומו לא הוי חזקה דהן אמת שקנית הכותל אבל לא המקום וכיון שנפל אזד"ל אא"כ טען שבפי' קניתי ממך גם מקום הכותל. ואם הוא יורש אנן טעני"ל כן יעוש"ב. ולפי"ד ז"ל בנ"ד דכתב בשטר גם בכלל המכר מכר לו חזקה להר"ף לנעוץ קורות בכותל וכו' יוכל לטעון בעהכ"ו הן אמת שקנית הכותל אבל לא המקום וכיון שנפל אזד"ל מאחר שאינו מפורש שקנה ממנו גם מקום הכותל. דאעיקרא מה שכתוב בשטר שמכר לו חזקה לנעוץ קורות וכו' לישנא קייטא הוא והבו דלא להוסיף עליה. וכ"ש בנ"ד שאחר שמכר לו לנעוץ קורות בכותל עבר זמן זמנים ולא נעץ הקורות ולמאי דביני ביני נפל הכותל ועכשיו הוא בא מחדש בטענת המכר הנ"ל להכריחם לבנות הכותל הנ"ל ולנעוץ הקורות דהו"ל אינו מוחזק כלל ואיהו מבחוץ ובא להוציא מחבירו בעהכ"ו דודאי דמצי טעין בעהכ"ו קי"ל וכו' ואיהו מוחזק בשלו. ומה גם דבעהכ"ו הנ"ל פגעה בו מדה"ד ומת וחלי"ש ונפלו נכסי קמי יתמי הגדולים עם הקטנים דודאי דאנן טעני"ל להחזיק מה שבידם. ועם דגם אלו שכנגדם הם יורשים ג"כ מ"מ או באים להוציא ואלו באים להחזיק מה שבידם כידוע בס' הפוס' ז"ל ע"ע

גם הגו"ר ז"ל בחח"מ כ"ו סי"ט בנדונו בתחילה הביא דברי הרשב"א ז"ל ודברי מוהרמ"ג ז"ל מה שפי' בדבריו והוא ז"ל נחלק להדייא עליו דאפי' פייסו בדמים אומדן דעת הוא דלא אסיקו אדעתייהו רק שישתעבד כותל זה בלבד ואם נפל הכותל פנ"ח ב"ל. ואפי' דנימא שיש להסתפק דשמא אסיקו אדעתייהו שישתעבד בעל הכותל לעולם. מ"מ מספק אין לחייבו לבעהכ"ו דהמערער והמחזיק הוא בא להוציא וקרקע בחמ"ק קאי והוא מוחזק בשלו. ולא דמי לשעבוד שיש לבעל העליה על בעה"ב וכו' ומה לתבן את הבר וכו' ואם השעבוד מתגלגל עליו לעולם נמצא בעהכ"ו מפסיד שבעבור מעט מעות שלקח בתחי' יוציא עתה הוצאות מרובות לבנין הכותל וזו אינה תורה וכו' וגם שיבנה הכותל מעצמו אין עליו שעבוד ראשון וכו' ול"ש קורה ל"ש קורות שאפי' נעץ בכותל כמה קורות ועשה לו תחתם בית מושב דינא הכי הוי. אכן אם הגביה ועשה לו מושב ע"ג הקורות בידיעת וכו' ואע"ג דאנן טעני"ל ליורש שהיתה שם קניה מימים ראשו' מ"מ כיון שנפל הגג אבד זכותו לגמרי. ועוד דטענה זו ספיקא היא ובהתחבר אליה ספק אחר איבד שמעון זכותו והכא הא איכא תרי ספיקי ס' אם היתה קניה במעות ואת"ל כן שמא לא קנה ונשתעבד לו רק על אותו גג בלבד וכיון שנפל פקע זכותו. ועוד יש לזכות ראובן שהוא לוקח וטעני"ל שלא היתה שם קניה כלל רק מחילה בעלמא וכו' עש"ב זת"ד ז"ל. הרי מבואר בדברי הז"ל כדכתיבנא דהדין עם היורשים בעהכ"ו. והגם דהגו"ר ז"ל הביא סניפים אחרים ג"כ לזכות בנדונו את ראובן מ"מ בנ"ד דאינו מפורש בשטר המכר באר היטב דמכר לו הכותל ומקום הכותל אנן טעני' ליתמי קי"ל וכו' ואי"צ לסניפים אחרים והגו"ר ז"ל דחה לחילוק מוהרמ"ג ז"ל וס"ל דאפי' במכר נפל אזד"ל ושפיר טעני"ל קי"ל. ועם דלעיל כתבתי בעניותי דלפי"ד מוהריט"ץ ז"ל מצי' לטעון קי"ל וכו' מ"מ עדין רפויה היא בידי מאחר דכל כחינו בטענת קי"ל זאת היא מדברי מוהריט"ץ ז"ל והוא ז"ל כבר פי' דברי הרשב"א דה"ד דאזד"ל חזקתו כשבא מכח חזקה משא"כ כשבא מכח מכר וכפי"ד אנן דבתריה דמרן ז"ל גרירן ואיהו פסק בש"ע דין הרשב"א ז"ל וכמו שיתפרשו דברי הרשב"א כן יתפרשו דברי מרן וא"כ י"ל גם כי אינו מפורש המכר שהוא על מקום הכותל מהני דלא אזד"ל חזקתו אם נפל דדוקא בבא מכח חזקה אבל לא בבא מכח מכר ולא מצי"ל קי"ל כהרא"ש וכהכרעת ר' יונה ז"ל דדוקא עד שיבא הדבר מפורש וכו' דטענה זו היא כפי דבריו נגד פסק מרן שקבלנו הוראותיו ומי יבוא אחרי המלך. אכן הן כהיום דמצאנו ראינו דעל חילוק ופי' מוהרמ"ג ז"ל בדברי הרשב"א ז"ל שפסקו מרן פליג הגו"ר ז"ל בפה מלא וקאמר דגם במכר הדברים אמורים מעתה שפיר טעני' קי"ל כוותייהו כהרא"ש וכהכרעת ר"י ז"ל דצריך שיהיה המכר מפורש בפי' גם על מקום הכותל כמ"ש מוהריט"ץ וקי"ל כהגו"ר שפי' דברי הרשב"א ז"ל ואתי מכללא דגם פי' דברי מרן כן דגם במכר נפל אזד"ל כ"א עד שיהיה מפורש בפי' גם על מקום הכותל. ועם דבפי' דברי הרשב"א ומרן ז"ל בכלל הגו"ר ז"ל יחיד הוא לגבי מוהרמ"ג ומוהריט"ץ ז"ל כבר נודע מה שהעלה החש"ש ז"ל בסיכ"ה אוי"ט דיכו"ל קי"ל כחד לגבי תלת ועיין במט"ש סיכ"ה הגב"י אוכ"א וכבר אני הדל כתבתי במ"א בזה ע"ש

עו"ר להחק"ל ח"מ ח"א סיצ"ט דהביא דברי מוהרמ"ג ז"ל מאי דפי' בדברי הרשב"א וחילק בין בא בטענת חזקה לבא בטענת מכר והק' עליו מדברי הרמב"ן ז"ל בחי' לבתרא ד"ו גבי החזיק לאורודי דכתב דבנפל הכותל אי"ל במקום הכותל כלום אא"כ החזיק ג"ש ובא מחמת טענה וי"א דאף בחזקת ג"ש וטענה אין סמיכת קורות חזקה למקום הכותל אלא לכותל זה מכר וכיון דנפל אזד"ל וכ"כ מוהר"י אלברצלוני ע"ש. וגם הטור סיקנ"ג הביא מחלוקת זה דלרי"ו אין נעיצת קורות חזקה אף לאבני הכותל וכו' גם הריב"ש סירי"א הסכים לס' רי"ו גם הנ"י כתב בפ"ק דב"ב דהסכמת אח' דאם