שערי עזרה רמה

ברשות או אפי' שלא ברשות רק שלא ירד לתוכו בתורת מקח ע"כ. ובהגהות פו"ד כתב ע"ז וז"ל עיין דרישה מ"ש והוכחתי שהרא"ש והטור לא ס"ל כריב"ש כ"א במשכנתא ע"ש טעם החילוק שביניהם ע"כ. ומוהרש"ך ז"ל בח"א סיצ"ב הק' על הטור שכתב דמדברי אביו יראה דס"ל כהרמב"ן דאדרבא נר' משתי ראיות גדולות ועצומות דס"ל דלא כוותיה הא' ממ"ש דאין מחזיקין בנכסי קטן וכו' והב' ממ"ש גבי אומן וכו' והניח בצ"ע ועכ"ז כתב דבין הכי ובין הכי כיון דהוי פלוגתא דרבוותא ואיכא רבוותא דס"ל כהרמב"ן לא יהא אלא ספק אוקי ארעא בחזמ"ק. ונדונו הוא בשכירות וס"ל דהוי כמשכנתא והביא דברי הריב"ש ג"כ וסמך עליו ע"ש. ומוהרש"ח ז"ל בסימ"ז תי' לקושייות מוהרש"ך וס"ל כהריב"ש ודעתו דשכירות הוי כמשכנתא ע"ש ומוהרשד"ם ז"ל חח"מ סירמ"ט בנדונו בשכירות הבי"ד הריב"ש שאין החזקה מועלת אא"כ ירד מתחי' בתורת מקח וכתב שהרמב"ם אין דעתו כן וכן הר"י הלוי ורבו הרי"ף ז"ל ור"ת והרמ"ה והרי"ב והרשב"א ז"ל כולהו ס"ל דמועיל חזקת ג"ש אחר ששלמו ימי המשכונא וכו' וכ"ש וק"ו בנ"ד שעברו זמן ע"ש ולא תבע שכירות ממנו. ואפש"ל שאפי' הריב"ש יודה בנדו"ז היוצא חוץ מהמנהג לגמרי לעבור ט"ש שלא תבע שכירות ובפרט בהיות השוכר איש עני והתובע רגיל לדחוק. ומ"ש הריב"ש שהם סמכו על האח' אם הם סמכו אנו לא סמכנו אלא על הרשב"א שהוא גדול המורים האח' וכתב בתשו' הלכה למעשה היפך ס' הריב"ש ע"ש. ומוהרימ"ט ז"ל חח"מ סי"מ כתב דלא מיקרי יורד ברשות אלא היורד בתורת משכנתא דקאכיל פירי ואין אכילתו אח"כ ראיה הואיל שתחילת ירידתו לאוכלה ברשות. אבל הנכנס בתורת שכירות דלאו פירי אכיל שהרי פורע דבר יום ביומו אם שוב אכלה שני חזקה ולא פרע עלתה לו חזקה דעד האידנא בשכירות והשתא קאכיל לה בחנם דהכי אמרי' גבי אריס אמאי איל"ח עד השתא פלגא והאידנא כולה ואוקימ"ל התם באריסי בתי אבות וכו' ע"ש. וה' כה"ע ז"ל בסי' א' הביא דברי מוהרימ"ט דס"ל דשכירות אינה כמשכנתא וכתב דמוהרש"ך ומוהרש"ח ס"ל דהוי כיורד ברשות ממש כמו שהביא מוהרשד"ם בסירנ"ב ורמ"ט ודייק לה מדברי הריב"ש דכתב דאין חזקה מועלת אא"כ נחית לה בתו' מקח וכו' ע"ש. והרואה יראה במוהרשד"ם דסירמ"ט דכתב כמה להקת הפוס' שהם היפך דברי הריב"ש וס"ל דמועיל החזקה אחר ששלמו ימי המשכונה ושעליהם יש לסמוך וכנז"ל. ובסירנ"ב דכתב שם דאין מועיל החזקה הוא אף לדעת הרמב"ם והרשב"א מאחר דאינו אחר ששלמו ימי המשכונה כיעו"ש דאי לא"ה יהיו דבריו סתרא"י נינהו מסירמ"ט לסירנ"ב א"ו כדאמרן. וי"ל דכונת הכ"ע ז"ל היא לומר דגם מוהרשד"ם ס"ל דשכירות יורד ברשות מיקרי כמשכנתא כס' מוהרש"ך ומוהרש"ח ולא נחית עכשיו אם אחה"ז יל"ח או לא אלא לבסוף אח"כ בדבור המתחיל איברא דהא מילתא תלייא בפלוגתא אי הוייא לעולם וכו' ע"ש

עור"ל שם דכתב וז"ל ובעומדי ע"ז נסתפקתי אולי אלו המחזיקים שינו בבית איזה ענין או בנין משונה והנה מוהר"י הלוי ז"ל כתב דע"כ ל"ק הרמב"ן דאיל"ח אלא שלא נתחדש וכו' יע"ש אבל לע"ד אי מהא לא איריא דאיהו לא אמרה אלא לדעת הרמב"ן דאיל"ח לעולם ובזה ניח"ל דלא אמרה אלא בזמן שלא שינה נר' דבתו"ז לא שייך הא כנר' שם ונ"ד הוא תו"ז עכ"ד. ודבריו ברורים הם דמ"ש מוהר"י הלוי ז"ל דאם שינה ובנה דמהני חזקתו הוא דוקא לדעת הרמב"ן דס"ל דאיל"ח לעולם ליורד ברשות אפי' לאח"ז כמה שנים דה"ד אם לא בנה ושינה כלל אזי לא מהני חזקתו לעולם אבל אם שינה ובנה מהניא חזקתו. משא"כ אם הוא עדין בתוה"ז דלכ"ע לא מהניא חזקתו א"כ אף אם שינה ובנה בתוה"ז אינו מועיל זה לשתהיה חזקתו חזקה ובנדונו הוא בתוה"ז ואין בו מועיל. ומ"ש שם דלהרמב"ן דס"ל דיל"ח הוא ט"ס הניכר וצ"ל דאיל"ח והוא פשוט וברור. והוצרכתי להאריך בביאורו יען שראיתי לה' אורח משפט בסיק"ן או"ד שהבי"ד כמו שהוא מודפס ונתקשה הרבה בדבריו וגם שרצ"ל שט"ס הוא וצ"ל דאיל"ח הוק"ל בדבריו טובא ולבסוף הניח בצ"ע יע"ש. ולע"ד אחהמ"ר ל"ק ול"מ וט"ס הניכר ודבריו הם ברורים וכך מנהגו של הז"ל ויאמר לקוצרי'ם אבל הם מבוארים ומובנים כנז"ל ותול"מ וכנ"ר כן הבין הרב שהוב"ד בתשו' השניה שם והסכים עליהם כיעו"ש

ועיין בשו"ת מוהר"י בי רב ז"ל סי' ט' דכתב דמשכנתא בנכייתא שכירות מיקרי שהנכייתא שכירות היא ע"ש. ובס' בע"ח חח"מ ח"א סיצ"ד תשו' ממוהריקא"ו ז"ל האריך בדינא דיורד ברשות בדברי הריב"ש ומוהרש"ך ומוהרש"ח ושאר פוס' ראשו' ואח' ז"ל והעלה לזכות להמוחזק. ומרן החבי"ב ז"ל שם בסיצ"ה האריך בדבריו בדרך שקלא וטרייא ולענין דינא אסיק כוותיה דזיכה להמוחזק בה מתשו' מוהרש"ך ז"ל ח"ב סיקל"א ומה גם בהצטרף סברת רבו מוהרימ"ט ז"ל דבשכירות לכ"ע יל"ח אע"ג דנר' מדברי הרשב"א ורי"ו דאין לחלק בין שכירות למשכנתא עש"ב. וה' תורת משה חח"מ סי' ט' גם הוא האריך על תשו' מוהריקא"ו בדרך שקו"ט ולענין דינא זיכה ללוי בחזקתו וטענתו לקוח הוא בידי. והמגיה שם ציין על להקת ספרי הפוס' שכולם הסכימו שמי שהוא בתוך הבית הוא המוחזק ולא אמרי' בזה בחזקת מ"ק קאי ע"ש. וה' אהלי יעקב ששפורטש ז"ל בסי' ט' כתב ולטענת יורד ברשות שאיל"ח טענינן ליורשים שזה תלוי במח' גדולי הפוס' והגם שהריב"ש פסק שאיל"ח כבר מצינו עמודי עולם הרמ"ה והרי"ב והר"י הלוי וגם הרמב"ם נר' דסבר כן ממ"ש בפי"ג מ"ה טו"נ שיל"ח. א"כ מאחר שיורשי לוי הם מוחזקים קי"ל כהני רבוותא כמ"ש מוהריב"ר בסירי"א. וע"ש עוד דהעדיף כח היורשים דאנן טעני"ל מאי דמצי' למיטען כדי לזכותם. ובד' י"א כתב דכל דבר שיסתפק לנו צריכין אנו לחזר בזכות היורשים כמ"ש מעכ"ת משם מוהריב"ל ז"ל. ובסי' יו"ד ג"כ האריך בדינא דיור"ב והביא דברי הרשב"א שהבי"ד מרן הב"י ז"ל בסיק"ן כל שנכנס ברשות וכו' י"א דנאמן כההיא משכנתא דסורא וכו' וי"א דאי"נ וכו' ע"ש. והרב לשון למודים בחח"מ סיס"ז דט"ל הביא בשם הריב"ש סיתל"ז דיורד ברשות אינו אלא היכא דמודה דירד ברשות אלא שטוען חזרתי ולקחתי. אבל אם עוקר הנדר מעיקרו וטוען שמתחילה ירד בתורת מקח או מתנה לכ"ע יל"ח ושכ"כ הלח"ר סיקס"א ע"ש. דמזה נוכל לדון בנ"ד בלוקח זה האחרון שיש קודם לו יורשים מיורשים ויורשים מיורשים עד ראובן הקונה משמעון וזה נעשה במשך ק' שנה ויותר ולא היה נודע בעולם שמקודם זמן הנז' החצר הנז' בא ליד שמעון בתורת משכנתא וגם לא היה נודע אעיקרא שהוא היה לביהכנ"ס ובא לידו במשכנתא כ"א עכשיו הוא שנתגלה דב"ז שהחצר הוא היה לביהכנ"ס ובאו ליד שמעון בתורת משכנתא ע"י שטרות שנמצאו ביד אחרים ולא נמצא שטר מכר גו"ש שנמכרו לו ושעי"כ נתעוררו איזה יחידים לטעון שהחצר הוא בתורת משכנתא דוקא והו"ל ירד ברשות ואיל"ח לעולם ולא לב"כ. דמלבד דברי הפוס' ז"ל דכתבו דאנן טענינן ליורש וללוקח כל מאי דמצינן למיטען כנודע וא"כ ג"כ בכאן נוכל לטעון דשמעון קנאו אח"כ בתורת קנייה בשטר גו"ש כדין ולא בתורת חזקה ושטר היה ואבד מרוב הזמנים והקונים והיורשים