שערי עזרה רכו

ואסיק דאפי' לא פסקו עמו בעד שכ"ט שיתן לו דינר לכל ימי השות' לרווחא דמילתא וסגי יעש"ב. וע' להחיד"א ז"ל בס' שיו"ב סי' קע"ו שכתב בפי' דלהרמב"ם אם האחד מתעסק צריך שכ"ט והרי איכא שכ"ט בנ"ד. ואדרבא לצד שנאמר דהוי עסק ולא שות' חשש רבית ליכא דהא פסק עמו בעד שכ"ט. וטענת החזרתי ל"מ למיטען בעד היתומים כיון דאיכא נאמנות וכבר פסק מרן ז"ל בשט"ע דאי איכא נאמנות ל"מ טעין החזרתי אף בפלגא דפקדון

אסיפא דמילתא לפקע"ד דעת הדיוט תולעת יעקב לא מצאתי שום זכות לטעון בעד היתומים ואפי' שמן החיוב המוטל לטעון בעד היתומים וכגו"ד פתח פיך לאלם כי יתו"ק לא ידעי במילי דאבוה. מ"מ לנו לדעת אעיקרא אי אמיד הוה הך מתעסק דנ"ד מה שהי"ל קרן קודם השות' ומה שהשאיר אחריו עתה אחר שנלב"ע וזה כלל גדול בתלמוד וכמ"ש הרב עדות ביעקב ז"ל בסי' כ"ה והביא ראיה מהנהו תלתא עובדי דפ' המפקיד דאיתא התם ידענא ביה בר' מיאשא דלא אמיד וכו' ועוד אמרו ידענא ביה בחסא דלא אמיד וכו' ועוד אמרו ידענא ביה ברב דימי דלא אמיד. וכתבו התוס' וז"ל ואע"ג דאילו הוה ר' מיאשא קיים והוה טעין שלי הוא הוה מהימן אע"ג דלא אמיד וכו' ע"ש שסיים דבהצמדם יחד לטעמא דלא אמיד ודאי דאהני ומעלי שפיר ועבדינן עובדא להוציא אף מן היתומים יעש"ב. ודב"ז תלוי לפי ראות עיני צדיקים כאשר תחזינה מישרים אם בנ"ד היה אמוד זה האיש לטעון בעד היתומים דכבר חלקו השות' וזה הנמצא הוא ממון אבי היתומים

ועוד בה דאם לא היה אמוד כ"כ ועכשיו אנו באים לטעון בעד היתומים שמא כבר חלקת השות' ואלו הנכסים הנמצאים עתה בעזבון המת הם נכסים אחרים שהרויח לעצמו. נמצא שאנו מסופקים בנכסים עצמם אם הם של אבי היתומים או של אחר ובכה"ג כבר כתב ה' עדב"י ז"ל סיס"ז דקע"ו דל"ט ליתמי אלא בנכסים שהם ודאי של אבי היתומים אבל היכא דמספק"ל בעיקר, הנכסים, אם הם של השותפות או שמא כבר פרע להשותף ואלו הנכסים הם חדשים שהרויח הוא בכי הא ל"ט ליתמי יעש"ב דנסתייע מתשו' הרשב"א ז"ל

וכל לגבי דידי הגם שאיני כדאי אמינא דבכה"ג אסור (יח) לדיינים לטעון בעד היתומים וכמ"ש הרא"ש ז"ל כלל פ"ו דמצוה על הדיינים לרדוף צדק צדק ולחקור ולדרוש ולהוציא הדין לאמיתו שלא יהיה דין מרומה כמו בדין של אדם אחר דיתמי דאכלי דלאו דידהו וכו' יע"ש. וכדבריו כתב ה' שער אפרים ז"ל סיקל"ג וגם העדב"י בסיכ"ה ובסיס"ז דקע"ו נסתייע מדברי הרא"ש ז"ל הללו ע"ש

ואולם לפי חומר הנושא הגם שאנא נפשאי לא ידעתי אענה כי באמת אמרו אין לדיין אלא מה שעיניו רואות ורו"מ כת"ר המה רואים ומבינים האמת לאמיתו, משא"כ כשאני לעצמי הנני עומד מרחוק מה אדבר מה ידעתי ולא ידעו רו"מ כת"ר

עכ"ז אמינא אי ניחא בעיני הצדיקים העי"א לעשות איזה פשר אף שאין הדין כן לפע"ד כאשר כן השרישנו ה' משאת משה ח"ב סי' ו' בסוף התשו' אחר **(דעת מוהרמ"א ז"ל וסיים דתו אי"כ מחלוקת בינו ובין הרדב"ז ז"ל א"מ סיים להדייא שזה דלא כדעת הכנה"ג וכו' וא"כ סוף סוף מידי פלוגתא ל"נ ומאי מקשה עליה דהיד"ד ז"ל ממ"ש החק"ל ז"ל והוא פלא ע"כ

עט"י המדברה לע"ד עם כי איני כדאי להכריע נר' שהם דברים ברורים. ברם זהו לדידהו דאית להו דגל הקי"ל משא"כ לדידן דבתריה דמרן גרירן וכנז"ל

(י"ג) נ"ב אין כאן תימה כלל דהבע"ח בתשו' הנז' לא מיירי על שטר שות' בנאמנות סתם או מפורש רק מיירי התם על דין כתב יד או שט"ח בנאמנות סתם או מפורש כיעו"ש ובח"א סיט"ל והכי מוכחי להדייא דברי מוהרמ"א גופיה בסי' י"ג ע"כ

עט"י המדברה כבר מילתי אמורה דאנכי הפעוט דלא ידענא לכוין אימר"א מהו כונתו יצ"ו בזה דהרי נדון הבע"ח ז"ל בתשו' הנז' הוא מיירי בשות' בכת"י בנאמנות ושקיל וטרי הז"ל בענין הנאמנות סתם או מפורש וע"ז הביא מ"ש בתשו' ח"א סיט"ל שדעת מוהרמ"א ומוהרא"ש סיע"ד והמשפ"ץ ח"ב סיע"ג כדעת הרשב"א ז"ל דכל שלא כתב נאמנות מפו' על הפרעון לא מהני וסיים ע"ז דדון מינה ואו"ב וכו' זה היה נר' לכאורה אבל אחר ההשקפה ליתא מתרי טעמי חדא וכו' ועוד דלא דמי נדון הרשב"א ז"ל שהוא במלוה ולוה ושייך לומר שאין הפרעון לענין השטר לנדון שלנו שהוא שטר שותפות והפטור הכולל מכניף לכולהו טענתיה וכו' עש"ב. הרי לך דנדונו ז"ל הוא שותפות בכת"י בנאמנות ושקיל וטרי בנאמנות אי מהני בסתם או דוקא מפורש והביא מ"ש בח"א סיט"ל בדעת מוהרמ"א דבנאמנות מפו' מהני ומינה דן לנדונו ושפיר הוו דבריו כדברי החק"ל ז"ל ויוצא גם לנ"ד דכיון דאיכא נאמנות מפו' בשטר השות' תו ל"מ טעין החזרתי וכנז"ל

(יד) נ"ב אחהמ"ר ממרן ז"ל ליכא שום ראיה כלל דמיירי בשטר עיס' לא בשות' וכאמו"ל וברור ע"כ

עט"י המדברה כבר כתבתי בזה לעיל באורך דמדברי מרן ז"ל איכא ראיה גדולה ואין מהצורך להאריך עוד בזה. ומה מאוד אני תמיה דמאחר דמני"ר מע' יצ"ו ראה והביט בדברי הג' החק"ל ז"ל דמשוה יחד השות' לחלק הפקדון שבשט"כ ועל שניהם הוא אומר דבדאיכא נאמנות מפורש תו למצ"ל החזרתי וישב דברי מוהרמ"א ז"ל דליכא מחלוקת בינו ובין הרדב"ז וכבר הבי"ד יצ"ו במה שתמה על תמיהת ה"ה כמוהר"ר יש"א ברכה יצ"ו על היד"ד ז"ל וכנז"ל. איך העלים עיין מזה ובכאן ובכמה מקומות לא חש לדברי החק"ל ז"ל ופסיק ותני דליכא שום ראיה כלל ממרן ז"ל ואם כונתו יצ"ו לחלוק ע"ד החק"ל ז"ל מהראוי הי"ל לבאר הדברים ולהביא סמך לדבריו ולא למיסתם סתומי

(טו) נ"ב התירוץ פשוט מאוד דבתשו' הנז' לא מיירי כלל בשטר שות' בנאמנות סתם או מפורש רק איירי התם בדין כת"י של חוב או שט"ח בנאמנות סתם או מפורש וכמש"ל וברור

עט"י המדברה כבר הארכתי בזה לעיל באוי"ג ואי"צ לכפול הדברים עוד ע"ש. ועוד אשוב אתפלא על רו"מ כת"ר יצ"ו דהגם דיהיבנא ליה כל דיליה משא"כ האמת דבתשו' הנז' לא מיירי כלל בשטר שות' וכו' אכתי מה יתן ומה יוסיף מאחר דבתשו' הנ"ל כתב שמ"ש מוהרמ"א ז"ל דבנדונו היינו בחלק הפקדון דמהני טענת החזרתי אפי' נגד הנאמנות דמיירי באינו מפורש וכו' ואילו באסיפתו שם כתב בשמו דאף בנאמנות מפורש נאמן לומר פרעתי על חלק הפקדון והוו דבריו סתראי נינהו. ועלה בדעתי דעת קלה לישב דמ"ש מרן החבי"ב ז"ל בתשו' היינו שמוהרמ"א ז"ל כן ס"ל בדעת הרשב"א דאם יש נאמנות מפורש בטלה טענת החזרתי. אבל איהו ז"ל ס"ל דאפי' בנאמנות מפורש נאמן לומר פרעתי וזהו שהביא באסיפתו סברתו שכן ס"ל ז"ל. וכפי"ז צ"ל מ"ש. בתשו' כדעת הרשב"א צ"ל בדעת בבי"ת ויגיד עליו ריעו)**