שערי עזרה רכב

דלא שכיח יותר טוב הול"ל דאין ס' מוציא מידי ודאי כמ"ש בתשובותיו כנז"ל

(ה) ובהכרח צריכים אנו לומר כמ"ש הכנה"ג ז"ל דחזר בו מוהריב"ל מסברתו מסיבת מ"ש הרא"ש ז"ל וכנז"ל באופן דלע"ד ליכא שום ילפותא לנ"ד לא מדברי מוהריב"ל ז"ל כי כבר מילתי אמירה דנדון מוהריב"ל שנייא מנ"ד וכאמו"ל

(ואו) ומה גם כי כפי הנשמע באמת מדבריו דחזר בו מסברתו מכח תשו' הרא"ש ז"ל כנז"ל. וגם לפי דברי הח"ן ז"ל הוא שר המסכי"ם דלגבי יתומים הוייא ט"ס ואינו מוציא מידי ודאי. וגם מדברי מוהרימ"ט ז"ל ליכא למישמע מידי יען דהז"ל איירי דלית ליה למתעסק שום הנאה וכמ"ש הכנה"ג ז"ל סיע"ח הגב"י או"ג בעד מוהרימ"ט ומוהר"י ווייל ז"ל ע"ש. וגם מדברי מוהראנ"ח ז"ל בסיקכ"ב אף דהוא ז"ל כתב דביתומים חיישינן דילמא פרע וכו' ע"ש. מ"מ לא איירי בדאיכא

נאמנות

(ז) כי הך דנ"ד שהאמינו המתעסק עליו ועב"כ לבעל המעות ולב"כ נאמנות גו"ש לפו"ד עפי"ד הקל כשני ע"כ אשר יאמרו כי הוא זה לכל ענייני שט"ד וע"כ אשר יאמרו שלא נפרעו הסך הנז' קרן וריוח כולו או"מ תו"ז הנז' או אח"ז הנז' כ"ז ששט"ד קיים וכו' מבלי לחייבם שו"ש וכו' ובכלות זמן הנז' כן תמשך השות' הנז' משנה לשנה עפ"י כל הנז' כ"ז ששט"ד קיים

הנה אחר כל אלה הדברים מי הוא זה יערב אל לבו לבוא לטעון כנגד השותף בעה"מ חלקת השות' דפי' החזרתי ופרעתי והרי האמינו. ועינא דשפיר חזי מה שפסק מרן ז"ל בשלחנו הטהור סיק"ח ס"ד וז"ל הוציא על היורשים שט"ע החצי יש לו דין מלוה ונשבע ונוטל והחצי אינו נוטל וכו' וטעני' להו וכו' אבל אם אין אנו יכולים לטעון להם שהחזיר כגון שהודה אביהם שלא החזיר או שמת תוך זמן או שהאמין לבעל העסקא אם יאמר שלא החזיר אין טוענין להם שנאנסו וי"א שטוענין להם וכו' ע"ש. מבואר יוצא דלדעת הב"י והיא ס' הטור ז"ל ופסקה בש"ע בתחילה בסתם דקי"ל דהכי ס"ל וא"כ מהיכא תיתי לטעון כנגדו ולומר כבר חלקת השות' והאמת דלא מצי"ל שטרך בידי מ"ב היינו בדליכא נאמנות לצד אחד כי הך דנ"ד שהאמין המתעסק לבעה"מ. ופוק חזי להרדב"ז ז"ל בחדשות ח"א סיקל"א דטעמא דבשותפות לא מצי"ל שבמ"ב הוא מטעם דעיקר השטר לקיום השותפות והראיה שהרי כותבין שטר לכל אחד ואחד מהשותפין. נמצא דבנ"ד דלא יש שטר שותפות רק ביד אחד מהם שהוא

בעה"מ

(ח) והאמינו נאמנית גו"ש וכו' וביד השני שהוא המתעסק לא יש שום שטר מזה מורה שנתנו בידו בתורת שטר חוב גמור כמעט

(ט) ואעיקרא דדינא אמינא מי גרע שטרא דנא מכתב יד דמצי הלוה טעין פרעתי ולא מצי האיך למימר שבמ"ב ועכ"ז אי אית ביה נאמנות לא מצי טעין פרעתי וכמ"ש מרן בשה"ט ח"מ סיס"ט ס"ב. ועינא דשפיר חזי לה' שבט בנימין סיקי"ב שכתב שאם השותפים אינם רוצים להודיע הקרן שהניחו כל אחד בשותפות יכתבו כ"א הקרן בכת"י ויתן כל אחד לשות' בנאמנות גו"ש וכו' יע"ש. ואף לכשתמ"ל שהשותפות גרע מכת"י מ"מ עינא דשפיר חזי לה' פמ"א ח"א סי' ע"ד דק"מ שכתב **(ז"ל עכ"ד. הרי מבואר בדברי הכנה"ג דס"ל דמוהריב"ל חזר מסברתו וס"ל דאם יש שטר א"י לטעון נתפרד"ה כס' הר"אש וההיא דשט"כ שאני ובדוקא נאמר וכו' משא"כ בעלמא כשיש שטר א"י לטעון נתפרד"ה מטעם דדבר מצוי הוא לחלק שהאדם מלא קטטות וכו' דמאחר שיש שטר א"י לטעון כן. וזהו דלא כמ"ש הכנה"ג גופיה בסיע"ח הגה"ט או"ז בשם מוהריב"ל בסתם דבשות' דבר מצוי וכו' ע"ש. ואינו כ"כ מהתימה די"ל דכשהגיע לסיק"א עמד על שורש דברי מוהריב"ל והרא"ש והסוגיות וכתב מה שנר' לו בבירור בדעת מוהריב"ל שחזר בו מכח תשו' הרא"ש ז"ל וכמ"ש מני"ר הה"ג כמוהר"ר יש"א ברכה הי"ו דהגם דבסיע"ח כתב הכנה"ג בסתם דברי מוהריב"ל וכו' ברם בסיק"א כתב חזר בו וכו'. ומה שתמה עליו מני"ר מע' ה"ה כמוהרי"א הי"ו דמ"ש הכנה"ג דמוהריב"ל חזר בו היינו בתחי' דבר וכו' סלח נא אנכי מבקש דהכנה"ג בין בתחי' ובין בסוף ס"ל דמוהריב"ל חזר בו וס"ל דאם יש שטר א"י לטעון נתפרד"ה וכנ"ל. גם ה' פני אהרן בסיכ"ג כתב בפשיטות בדק"ב וק"ד דמוהריב"ל חזר בו מכח תשו' הרא"ש ע"ש. ויש כדמות ראיה שכן ס"ל להפנ"א בהכנה"ג מדהוצרך ליסמך על תי' הראשון של הכנה"ג ואם איתא היל"ל שהכנה"ג ס"ל דלא חזר בו. ברם מה שסיים מני"ר מע' ה"ה כמוהרי"א הי"ו בסו"ד דלשני התי' שלו נפ"מ בינייהו לדינו של מוהריב"ל וכו'. הא ודאי אמת כן הוא וכבר הכנה"ג ז"ל בעצמו קרי בחייל דגם אליביה דהרא"ש אנן טעני' ליתמי והויא טענת בריא והוא מבואר בדבריו ואין מי שיכחיש בזה. ברם מאי דהוה ס"ל לכאורה למוהריב"ל דבשות' גם כי יש שטר יכול לטעון שמא נתפרד"ה וכו' וגם לחלק השות' תו"ז הוא דבר מצוי וכו' בזה כתב הכנה"ג בסיק"א דחזר בו מוהריב"ל מסברתו וס"ל כהר"אש ז"ל דלא כמ"ש בסיע"ח בסתם ודברים ברורים הם

(ה) נ"ב בלא"ה מההיא דשטר כיס דנפיק על היתו' מוכח מינה להדייא דטעני' ליתמי שמא החזיר וצריך לישב הסוגייא הנז' לדעת הרא"ש ז"ל כתי' הכנה"ג או זולתו באופן שיודה הרא"ש ז"ל דטעני' ליתמי שמא וכההיא דשט"כ ולא יוכל הח"ץ ז"ל לחלוק על סוגיית שט"כ הנז' והאי סוגייא דאייתי בידיה דפ' הגוזל כבר הר"אש עצמו תירצה דמילתא דל"ש ל"ט ליתמי הא מילתא דשכיחא וכטענת שמא החזיר אביהם ודאי דס"ל להר"אש גופיה דטענינן ליתמי. וגם הח"ץ ז"ל מודה בזה בלתי ס' כלל ול"ק עליה מהאי סוגייא דפ' הגוזל כלל ופשוט ע"כ

עט"י המדברה אחהמ"ר אנכי הפעוט לא ירדתי לכונת דבריו הי"ו במ"ש דהאי סוגייא דפ' הגוזל כבר הרא"ש עצמו תירצה וכו'. דעליה אנו דנין דלפי"ד הח"ץ ז"ל דחילק בין כשאביהם חי וטוען בריא להיכא דאנו טוענין בט"ס וזה החילוק הוא מבואר בדברי הח"ץ ז"ל אין דרך לנטות בו וכנז'. א"כ מדוע הוצרך הרא"ש ז"ל לתרץ משום דהוי מילתא דל"ש הול"ל משום דאין, ס' מוציא מידי ודאי ולדידי לפי קוצ"ד ל"ק כלל מאחר דהרא"ש ז"ל שם פי' ההיא סוגייא דמיירי דלא ידעי' שבאת הגזילה ליד אביהם אלא על פיהם. משא"כ אם אנו יודעים בעדים שבאת הגזילה ליד אביהם לא היו נאמנים בטענ' בריא כיעו"ש. א"כ מעתה בשלמא אילו היינו יודעים בודאי דהגזילה באת ליד אביהם אזי אינם נאמנים גם כי הם טוענים בודאי ומכ"ש כשהם טוענים בספק דאין ס' מוציא מידי ודאי. אבל מאחר דהסוגיא ההיא היא באופן דאין אנו יודעים כ"א על פיהן דאזי אינו ודאי אצלינו כ"א שמפיהם אנו חיים אזי אם טענו בודאי שלא נשאר אצל אביהם כלום נאמנים. ועכ"ז הוק"ל להרא"ש ז"ל דהי"ל להאמינם גם בטענת ס' כמו בדין שט"כ וכו' וע"ז א"א לתרץ דאין ספק מוציא מידי ודאי, כמ"ש בתשו' מאתר דאינו ודאי אצלינו עפ"י עדים דהגזילה)**