שערי עזרה רכ

בתרא גזלתיך הלויתני וכו' חייב לשלם וכו' דאין ס' מוציא מידי ודאי עכ"ל יע"ש. אשר מתוך תשו' הלזו חזר בו הרב מוהריב"ל ז"ל בח"א סינ"ו ממה שרצה לומר לכאורה דכשם דמהימן השותף אילו הוה חי חלקנו השותפות אף נגד השטר כיון דאינה הלואה וכו' כי האדם מלא קטטות וכו' וכמו כן אנן טעני' ליתמי דילמא נחלק השותפות וכו' ושוב חזר בו מסיבת תשו' הרא"ש ז"ל הנז"ל. וקודם שנבוא אל הבא'ר אם חזרת מוהריב"ל ז"ל הוייא חזרה או לא נובין ונדון כי הך דנ"ד ל"ד כלל לנדון מוהריב"ל ז"ל דהתם שאני שלא היה שום שטר שות' ושום נ"ש לא ידעו שהיה שותף עם האח הקטן זולת כי נמצא כתוב בפנקס חמשה שנים לפני מותו ובכי האי פשיטא דטעני' ליתמי מי יימר שאתה שותף ואם מפני שכתוב בפנקס לאו כ"כ לחוב להאשה וכו' ואפי' את"ל כי באמת היה שותף שמא בתוך ה' שנים כבר חלקו השות' וכו' וא"כ אין ללמוד מהך דמוהריב"ל ז"ל לנ"ד שיש שטר שות' בנאמנות וכו' וכ"ע ידעי וגם אשתו יודעת מהשותפות הא ודאי בהכי לא אמרה מוהריב"ל ז"ל

(ב) ונחזור להבין אם חזרת מוהריב"ל ז"ל הוייא חזרה באמת. הנה כבר בא חכם הגאון ח"ץ ז"ל בסי' ד' וכתב וז"ל לא תטעה שמוהריב"ל ז"ל חזר בו מסברתו וכו' והאמת הברור בכונת הז"ל דכשראובן השותף חי וטוען חלקנו השות' אפי' תוה"ז פשיטא דנאמן כיון דלאו הלואה היא וכו' אבל כשמת ראובן אם נטעון אנחנו כך בעבור היתו' ספוקי מספק"ל לה' ז"ל אי טעני' הכי מספקא או לא כיון שהשות' הוא ודאי ואין טענת ס' מוציא מידי ודאי וכו' יעוש"ב. הראת לדעת הגאון ח"ץ ז"ל בעד מוהריב"ל ז"ל היכא דהשות' הוא ודאי כי הך דנ"ד דכ"ע ידעי דזה היה שותפו אפי' שאם היה חי אי הוה טעין חלקתי היה נחמן עתה שמת שנטעון בעד היתו' שמא חלק השות' הוי טענת ס' ואין ס' מוציא מידי ודאי

(ג) וחזיתיה לה' ח"ץ ז"ל שבסוף דבריו כתב שכן הסכים הכנה"ג בשם מוהריב"ל ומוהראנ"ח ח"א סיקכ"ב ומוהרימ"ט סיע"ב ד"צ ע"ג ע"כ. ואני בעוניי לא אדע שכו'ל למאי הילכתא הביא ג' הרועים הנז"ל אם להסתייע מהם שגם הם מסכימים במה שיצא לחלק בעד מוהריב"ל ז"ל בין היכא שהשות' הוא חי וטוען ברי להיכא שאנו טוענין בעד היתו' שהיא ט' שמא הלא הרואה יראה דשום אחד מהג' רבנים ז"ל הנ"ל לא חילקו בהכי. ואדרבה מוהראנ"ח שם כתב בפי' דאם אינו ידוע שזה הממון הוא ממון העיס' אע"ג שיש שטר עיס' בניהם ועדין לא הגיע זמן העיס' פשיטא שבתוה"ז אף שאינו יכול לחלוק השות' כדאיתא התם מ"מ כל שהסכימו שניהם לחלוק ודאי יכולים לחלוק וחיישי' דילמא החזיר לו ממון העיס' ואעפ"י שהשטר ביד נותן העיס' דהמפקיד אצל חבירו בשטר אי"צ להחזיר לו בעדים דקי"ל בפ' המוכר את הבית בשט"כ היוצא על היתו' וכו' ע"ש. נמצא דדעת מוהראנ"ח ז"ל דאפי' בתוה"ז השות' חיישי' דילמא החזיר ואפי' שהיא ט' ספק וזה סותר למ"ש הוא ז"ל, גם מוהרימ"ט ז"ל הכי אמר מר וז"ל ועוד אפי' היה הזמן ידוע לעיקר המעות שאמר להחזירם לזמן פ' ומת בתוה"ז לא דיינינן ליה כדין מלוה דאמרי' חזקה לא פרע גו"ז וכו'. אבל בעסק של פקדון שמסתחר וכו' אפשר שיחזירם לו וכו' ואפי' בתוה"ז וכו' ע"ש. הרי שגם מוהרימ"ט ז"ל סותר חילוקו ז"ל. גם מה שהביא להכנה"ג האמת כי בסיע"ח כתב בהגה"ט או"ז בסתם ס' מוהריב"ל ז"ל דבשות' דבר מצוי הוא לחלק כי האדם **((א) נ"ב אין כאן שום תימה כלל דאיתנהו בתקנתא שיתנו בפי' בשטר השות' תנאי גמור שלימדונו להועיל ה' יכין ובועז ז"ל בסי' י"ג וה' שבט בנימין ז"ל סיקפ"א והביא ד"ק ה' ידי דוד קאראסו ז"ל בסי' קי"א ע"ש. וכל דלא כתבי הכי אינהו דאפסידו אנפשייהו דטענינן ליתמי כל מאי דהוה מצי אבוהון למיטען ע"כ

עט"י המדברה כל לגבי דידי אנכי הפעוט אמינא דכל זה מאי דהוצרך לתיקון זה הוא להיכא דאי הוה טעין נאנסו הוה פטור מכל תביעה ולכן לא מצי אידך למימר ליה שטרך בידי מ"ב דמסתמא בשטר כזה שיש פיטור בו אם נאבדו הכל לא מיזדהר איניש לשהויי גביה אידך וכמו שכן בא הדבר מפורש בדברי הש"ב ז"ל ע"ש. ומינה להיכא דאם יהיה האופן דגם אי טעין נאנסו אינו פטור מתביעה דאי טעין נאנסו חייב הוא למחצה או פחות או יותר לשלם מביתו כאשר הוא התנאי ביניהם בשטר השות' באופ"ז מיזדהר איניש דלא לשהויי שטרא גביה אידך ולכן יוכל אידך למימר אי איתא דפרעת שטרך בידי מ"ב דהו"ל כמ"ש הש"ב ז"ל שם דבשטרי עיס' דנ"ד שכל האחריות על העוסק ול"מ טעין נאנסו כנודע כגו"ד ודאי מצי בעה"מ לטעון שטרך בידי מ"ב דהרי הוא כשאר שט"ח דעלמא דאית ביה אחריות ע"ש. אשר מזה יוצא לנ"ד דגם אם נאנסו הכל חייב הוא לשלם שני שלישי הקרן מביתו ואפי' מגלימא דאכתפיה כמו שהתנו וכתוב בשטר השות' בשטר כזה מיזדהר איניש דלא לשהויי גביה דאידך ולכן יוכל אידך למימר אי איתא דפרעת שבמ"ב דהו"ל כשטר עיס' דכתב הז"ל דל"מ טעין נאנסו. ובודאי דהש"ב והי"ד ז"ל מודו בנ"ד דל"מ טעין נאנסו ופרעתי חלק העולה עלי בהפסד מביתי משום דאמ"ל האיך שבמ"ב והוא ברור. וכיון שכן גם לגבי היתו' אנן לא טעני"ל מידי דלא הוה מצי אבוהון למיטען. ובר מן דין מאי דתיקן הש"ב ז"ל הוא לצאת י"ח מאן דס"ל דטעני' טענת נאנסו גם כי אית בשטר נאמנות כס' הי"א שהביא הש"ע דמאחר דמצי פטר נפשיה השות' בט' נאנסו ול"מ אידך לטעון שבמ"ב ע"ז תיקן הז"ל כדי לבטל טענת נאנסו ע"י הנאמנות בפי' שלא יוכל לטעון נאנסו עד שיראה לו חשבון ברור או בעדים הנזק וההפסד שאירע באופן דבזה בטלה טענת נאנסו ואזי ל"מ פטר נפשיה ובעל השטר יוכ"ל שבמ"ב. משא"כ לדידן דקי"ל כס' מרן ז"ל דבשטר כיס אי אית ביה נאמנות בטלה לה טענת נאנסו גם לחלק הפקדון ותו ל"מ פטר נפשיה בטענת החזרתי במגו דנאנסו וכמו שהארכתי בזה לעיל. א"כ ה"ה בשותפים דינא הכי הוי דאי אית ביה בשטר השות' נאמנות מפורש עליו ועב"כ כגוונא דנ"ד דתו ל"מ לטעון טענת נאנסו גם טענת פרעתי והחזרתי ליכא

(ב) נ"ב לא הביט יפה בדברי מוהריב"ל שבתוך התשו' עצמה שכתב בפי' בל' לכאורה דאעפ"י שיש שטר שות' וכו' ושוב נרגש מתשו' הרא"ש והניח ד"ק בצ"ע וכ' שי"ל וכל הפוס' הבאים אחריו ילפי מתשו' מוהריב"ל הזאת אפי' בדאיכא שטר שות' כנ"ד כמשי"ר הרואה ע"כ

עט"י המדברה לע"ד איני רואה תמיהא עליו דכונתו היא דנדון מוהריב"ל ז"ל אינו דומה לנ"ד דהן אמת שבתוך התשו' כתב בל' לכאורה אפי' ביש שטר שות' וכו' האמנם כונתו היא פשוטה לומר על נדון הז"ל דפסק דטעני' ליתמי שמא כבר חלקו השות' אינו דומה לנ"ד שיש שטר דבנ"ד הא ודאי בהכי לא אמרה הז"ל. ושוב חזר מע' הי"ו ושקיל וטרי בדברי מוהריב"ל ז"ל במ"ש בל' לכאורה דאפי' ביש שטר שות' עכ"ז יכולה)**