שערי עזרה ריח

אונסין ב"מ ומו"מ חיובא רמיא עלי ועב"כ בחגו"ש לפו"ד לשלם חלקי בהפסד ובכל מיני אונסין מכיסי וממוני ואפי' מביתי ואפי' מגלימא דאכתפאי. ומו"מ משעבד אני אכ"נ מקו"מ וכו'. ואני מאמין עלי ועב"כ להר"ר הנז' נאמנו גו"ש ומפורשת עפי"ד הקל כשני ע"כ על כל אשר יאמרו כי הוא זה לכל עניני שט"ד וע"כ אשר יאמרו שלא נפרעו סך הנז' קרנא ורווחא כולו או"מ תו"ז הנז' או אח"ז הנז' כ"ז ששט"ד קיים ואינו קרוע קב"ד ואין פרעונו כתוב ע"ג בלי לחייבם שו"ש ק"ו ושום גש"ל. ובכלות זמן הנז' כן תמשך השות' הנז' משנה לשנה עפ"י כל הנז' וכו' ובכן א"ס דח"ל קנינא וכו'. ע"כ נוסח השטר שות' שביניהם והיה שמעון מתעסק לבדו בכפרים ונו"נ ואחר עבור זמן השות' המוגבל ביניהם ונמשך עוד זמן כמה חדשים נלב"ע שמעון והניח אחריו אלמנתו ויתו"ק ונמצא אחריו בחנות שיש לו בכפר מקצת סחורות בעין וחובות רבות שיש לו על בני הכפר שהיה מוכר להם בהלואה לשיגבה מהם בזמן הקציר. ועמד ראובן בב"ד ותבע לגבות הקרן שלו שנתן לשמעון שותפו באומרו שעדיין לא גבה ממנו כלום לא מהקרן ולא מהריוח והוציא שטרו לפני ב"ד והב"ד יצ"ו טרם כל הביאו הסחורות הנמצאים בכפר והפנקסים והנירות שלו ובהגיע הסחורות הנ"ל תפסם ראובן ולקחם לביתו. וחד מהב"ד יצ"ו גזר עליו להביאם ולמוסרם ביד שליש לעיין בדין והפנקסים והנירות נשארו אצל ב"ד וכן עשה ראובן שמסר הסחו' ביד שליש. ונדרשתי לחוות דעי ולראות בסש"ץ ז"ל לדעת הדין כיצד נוטה אם וכל ראובן לגבות מעותיו או לא

ואען ואומר דהן אמת דבעלמא שטר שות' גריע טובא משט"ח דעלמא דמצי"ל חלקנו והחזרתי כמ"ש ה' ידי דוד קאראסו ז"ל בסיקי"א וקי"ג בשם כמה פוס' דסל"ה והעלה דזהו פשוט כביעתא בכותחא כיעוש"ב גם המשכה"ר מער' שי"ן אוקכ"ז העלה להלכה לזכות היורשים דטענ"ל שמא אביהם ושותפו כבר חלקו השות' ושטר השות' שבידו ל"מ הוא עש"ב. גם בס' זה כתב ידי סי' י"ב וי"ד וי"ו האריך בזה והוכיח דגם אליביה דמרן ז"ל נאמן השות' לומר חלקנו השות' אפי' בתו"ז השות' ואין עליו רק ח"ס ואפי' בדבר שהוא ידוע לשות' עש"ב. וכפי"ז כשמת השותף הא' טעני"ל ליורשיו כל מאי דהוה מצי אבוהון למיטען וכמ"ש המשכה"ר שם והגם דאביהם היה חייב לישבע כשמת אין על היורשים רק ח"ס אם הם גדולים כמ"ש מרן בש"ע סיק"ח בדין שטר כיס היוצא על היתומים. אשר לפי"ז בנ"ד לא זכה ראובן בדינו הגם דשטר השות' הוא קיים בידו ה"ה כמאן דליתיה ומצד הנכסים שהיה תפוס בהם י"ל דאזד"ל תפיסתו כיון שכבר יצאו מתח"י ומסרם ליד השליש בכח ב"ד והו"ל כאילו לא תפס ולקמן נרחיב הדבור בזה אם יש לומר כן וא"כ שוב כל הסחורות והחובות בחזקת יתמי קיימי דכל היכא דאיתנהו בחזקתם הם ואין לראובן בהם כלל. והגם דהמצא ימצא סהדי דמסהדי שידוע להם שכל הסחורות והחובות הנז' הם לשניהם ושעדין הם משותפים בהם עכ"ז לא מהני בה ול"מ כיון דאיכא יתו"ק ואין מקבלין עדות בפני קטן כידוע דקטן כשלא בפניו דמי

האמנם אנכי הרואה לע"ד דבנ"ד יש זכות תולה לראובן וכמו שיתבאר דמלבד דמ"ש הרב כת"י בדעת מרן דגם בדבר הידוע לשות' ותו"ז השות' מצי"ל חלקנו השות' קשה ע"ד מדברי מרן גופיה בתשו' אבק"ר סיקע"ג דאסיק להלכה דבדבר הידוע לשות' מפקי' מהיתו' אפי' שהם יתו"ק כיעו"ש ואמאי לא טעני"ל שמא נתפרדה החבילה ביניהם בחיי אביהם. וטענת הב"ד שטוענים בעד היתו' חשיבא טענת בריא כמ"ש הכנה"ג בסיק"א הגה"ט או"ח בתירוץ השני והמשכה"ר ז"ל שם. ודברי ה' חכם צבי ז"ל בתשו' סי' ד' מה שפי' דברי מוהריב"ל ז"ל דדוקא כשהשותף חי וטוען חלקנו וכו' משא"כ כשמת ואנן טוענים כן בעבור היתו' וכו' אין טענת ספק מוציאה מידי ודאי וכו' וסיים שכ"כ החבי"ב ז"ל ע"ש. אנכי הדל לא ירדתי לעומק כונת דבריו דכפי שטח הלשון נר' דדבריו הם חלוקים מדברי החבי"ב ז"ל לגבי מאי דטעני' ליתמי וכעת לא מצאתי מי שהעיר עליו בזה. ורציתי לישב דברי הרב זה כת"י בדוחק ולא הונח לי. וכפי דברי מרן ז"ל בתשו' הנ"ל בדבר הידוע לשות' לא טעני' חלקו השות' וגובה גם מיתו"ק דבחזקת השות' קיימי נכסי כיעו"ש. אלא דבנ"ד אין אנו יודעים דנכסים אלו הם בודאי לשות' הנז' כ"א דידוע שהם משותפים דוקא

גם בנ"ד יש לספק דאינו נקרא שותפות כ"א עסק מאחר דהא' לבדו הוא המתעסק והשטר הוא ביד ראובן דוקא ועיין במשכה"ר מער' שי'ן אוקט"ו ובס' בני משה מאגאר ז"ל בה' גב"ח מדק"ב ואילך האריך בזה ובס' ברית אבות דקי"ט ובס' ויקרא אברהם סי"ל דהובא שם פסק רבני מערב דהאריכו בזה דמאחר שהא' מתעסק לבדו הו"ל כעסק לדעת הרמב"ם ז"ל ע"ש ובסי' מ"ו ובס' שיו"ב להחיד"א ז"ל בחיו"ד סיקע"ו. באופן דמידי פלוגתא ל"נ ועם דבעלמא טעני' בעד היתו' קי"ל ואי"מ מחזקתם. מ"מ אפש"ל דדוקא בדבר שהוא בחזקתם לגמרי אמרי' כן משא"כ בנ"ד דרובם הם חובות אצל אחרים וכאילו אינם בחזקתם כמו שהאריך מוהריק"ש ז"ל בתשו' סיל"ה להוכיח מדברי הרב המאירי והרשב"א ז"ל דנכסים שביד אחרים אינם בכלל נכסי דיתמי הם ונ"מ לענין יתו"ק דלא מצי למיגבי מינייהו עד שיגדלו דממה שביד אחרים יכול לגבות וכו' ובזה דיינא דעבד הכי עבד ודיינא דעבד ה"ע. ולענין עיכוב עד שיגדלו אליבא דכ"ע מעכבין וכו' עש"ב ובס' מט"ש סיק"ח הגה"ט אוי"ב כתב הממון שעדין לא בא לידם אין מוסרין אותו בידם מוהריק"ש ז"ל ע"כ גם המשכה"ר מער' יו"ד או"כ וכ"ד הביא דבריו לענין עיכוב וכתב דהכי נקטי' להלכה ע"ש. הרי דמה שהוא ביד אחרים לא חשיב בחזקת היתו' ממש לגמרי וא"כ י"ל דלא טעני"ל טענת קי"ל לגבי נכסים אשר הם ביד אחרים. וגם לגבי הנכסים שנמצאו בחנותו מאחר דתפסם ראובן והיה נאמן בשבועה לגבותם גם מיתו"ק כמ"ש מרן ז"ל בש"ע סיק"י הגם דמסרם ביד שליש בגזירת הדיין עד שיראו הדין לא הורע חזקתו בהכי וכמו שמצאנו רבותא יותר מזה במוהרימ"ט ז"ל ח"א סיקנ"ד וז"ל וכשהב"ד מחזירין אותם להנפקד בזכותו של תופס מחזירין אותם דלכשתתברר טענתו יטלם ע"ש. והובאו תו"ד בזכו"ל חח"מ או"ת בדש"ע בשם מוהרי"ך ז"ל ובכאן דהוא מסרם ביד השליש ולא באו ליד היתו' עדין בחזקתו ממש עומד והו"ל כאילו לא יצאו מתח"י כלל. ועיין בס' דב"מ ח"ב סי"ד במי שזוכה במה שבידו מטעם קי"ל והדיין דן להיפך דכתב בשם מוהרש"ך ז"ל ח"ג סיק"ז דפשיט"ל דהו"ל טועה בדבמ"ש וחוזר. ועם שהביא בשם מוהרא"ש ז"ל סיר"ו דמסתפק בדבר ומוהרש"ג בס' מוהרש"ח ח"ב סוס"ו חולק על מוהרש"ך ז"ל ובחאה"ע סוסמ"ג האריך בזה ע"ש. מ"מ בנ"ד דלא נמסרו ליד היתו' כ"א שמסרם ליד השליש עד אשר יעיינו בדין ובע"כ מסרם בגזירת הדיין הו"ל כאילו לא יצאו מתח"י כלל ודמי למ"ש הרדב"מ ז"ל שם דאם עדיין לא הוציאו מיד המוחזק עפ"י הוראת הדיין אלא שחייב לזה וזיכה לזה לכ"ע חוזר ואין הוראת הדיין כלום להוציא מיד המוחזק ע"ש. ועיין בס' סמיכה לחיים ד"ס וע"ד באורך מזה. ועוד אי נ"ד חשיב עסק כיון דלדעת הרמב"ם ז"ל סל"ה והיכא דמרן ז"ל לא גילה דעתו אזלי' בתריה דהרמב"ם ז"ל כידוע א"כ הוי נ"ד עדיפא מההיא דהרדב"מ ז"ל